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학술저널
저자정보
강동범 (이화여자대학교)
저널정보
전북대학교 법학연구소 법학연구 법학연구제41집
발행연도
2014.5
수록면
145 - 166 (22page)

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공범의 진술이 다른 공범의 범죄사실을 증명하기 위한 증거로 공판정에 제출되는 형태는 다양하다. 그 가운데 이 글은 사법경찰관이 작성한 공범에 대한 피의자신문조서의 증거능력을 인정하기 위한 근거조문을 무엇으로 볼 것인가에 대하여 검토하였다. 다수설과 판례는 검사 작성 공범에 대한 피의자신문조서와 달리 사법경찰관 작성 공범에 대한 피의자신문조서는 제312조 제3항을 적용할 것을 주장한다. 그러나 본인은 다음과 같은 이유에서 현행법에서는 사법경찰관이 작성한 공범에 대한 피의자신문조서의 증거능력은, 구법에서와는 달리 제312조 제3항이 아닌 제4항에 의해서 판단하여야 한다고 생각한다.
첫째 제312조 제3항의 “그 피의자였던 피고인”은 제1항의 “피고인이 된 피의자”와 마찬가지로 당해 피의자신문조서에 기재된 내용을 진술한 피의자로서 피고인이 된 자를 의미하므로, 사법경찰관이 작성한 공범에 대한 피의자신문조서에 대해서는 제3항을 적용할 수 없다. 사법경찰관이 작성한 공범에 대한 피의자신문조서는 검사가 작성한 공범에 대한 피의자신문조서와 같이 제4항의 “피고인이 아닌 자의 진술을 기재한 조서”에 해당하므로 그 증거능력은 제4항에 의해서 판단하여야 한다.
둘째 제312조 제3항의 입법배경은 존중되어야 하지만 입법당시의 수사상황과 수차의 개정을 통해 정비된 위법수사의 억지를 위한 관련 규정 그리고 구법과 달리 제312조 제4항이 사법경찰관 앞에서의 공범의 진술내용의 진실 여부를 확인할 수 있는 장치를 마련하고 있음에도 불구하고 수사기관이 적법한 절차와 방식에 따라 작성한 조서의 증거능력을 피고인의 ‘입’에 좌우되게 하는 것은 타당하지 않다.
셋째 현행법은 제312조 제4항의 신설과 제316조의 개정을 통해 사법경찰관이 작성한 피의자신문조서의 증거능력에 대하여 구법 제312조 제2항에 부여하였던 절대적이고 독점적인 지위를 더 이상 인정하지 않은 것이므로, 피고인과 공범인 피의자는 제312조 제3항의 “그 피의자였던 피고인”은 될 수 없고 제4항의 “피고인이 아닌 자”에 해당한다고 할 것이다.
넷째 제4항에 의할 경우 원진술자인 공범을 공판정에서 신문함으로써 법관의 면전에서 증거를 직접 조사하여야 한다는 공판중심주의의 관점과도 조화를 이룰 수 있으며, 피고인에 의한 원진술자에 대한 반대신문의 기회부여와 특신상태를 조건으로 증거능력을 부여하려는 제4항이 제3항보다 전문법칙의 예외인정 기준과도 일치한다.

목차

국문요약
Ⅰ. 문제의 제기
Ⅱ. 2007년 형사소송법 개정 전후의 피의자신문조서의 증거능력
Ⅲ. 사법경찰관 작성 공범피의자신문조서의 증거능력
Ⅳ. 맺음말
참고문헌
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이 논문과 연관된 판례 (28)

  • 대법원 1991. 11. 8. 선고 91도1984 판결

    검사 작성의 공동피고인 갑에 대한 피의자신문조서는 갑이 제1심에서 성립 및 임의성을 인정하는 경우에는 공동피고인 을이 이를 증거로 함에 부동의하였다고 하더라도 피고인 을의 범죄사실에 대한 유죄의 증거로 삼을 수 있다.

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  • 대법원 1979. 4. 10. 선고 79도287 판결

    검사 이외의 수사기관 작성의피의자신문조서는 공판준비 또는 공판기일에서 피의자였던 피고인이나 변호인이 그 내용을 인정한 때에 한하여 증거로 할 수 있다는 형사소송법 제312조 제2항 증거능력 제한규정은 당해 피의자였던 피고인에 대해서 뿐만 아니라 공동피의자였던 다른 피고인에 대한 관계에서도 다같이 적용된다.

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  • 대법원 1996. 7. 12. 선고 96도667 판결

    형사소송법 제312조는 검사 이외의 수사기관이 작성한 당해 피고인에 대한 피의자신문조서를 유죄의 증거로 하는 경우뿐만 아니라 검사 이외의 수사기관이 작성한 당해 피고인과 공범관계가 있는 다른 피고인 또는 피의자에 대한 피의자신문조서를 피고인에 대한 유죄의 증거로 하는 경우에도 적용된다.

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  • 대법원 1995. 3. 24. 선고 94도2287 판결

    가. 형사소송법 제312조 제2항은 검사 이외의 수사기관의 피의자신문은 이른바 신용성의 정황적 보장이 박약하다고 보아 피의자신문에 있어서 진정성립 및 임의성이 인정되더라도 공판 또는 그 준비절차에 있어 원진술자인 피고인이나 변호인이 그 내용을 인정하지 않는 한 그 증거능력을 부정하는 취지로 입법된 것으로, 그 입법취지와

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  • 대법원 2010. 1. 28. 선고 2009도10139 판결

    [1] 형사소송법 제312조 제3항은 검사 이외의 수사기관이 작성한 당해 피고인에 대한 피의자신문조서를 유죄의 증거로 하는 경우뿐만 아니라, 검사 이외의 수사기관이 작성한 당해 피고인과 공범관계에 있는 다른 피고인이나 피의자에 대한 피의자신문조서를 당해 피고인에 대한 유죄의 증거로 채택할 경우에도 적용된다. 따라서 당해

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  • 대법원 2009. 7. 9. 선고 2009도2865 판결

    형사소송법 제312조 제3항은 검사 이외의 수사기관이 작성한 당해 피고인에 대한 피의자신문조서를 유죄의 증거로 하는 경우뿐만 아니라 검사 이외의 수사기관이 작성한 당해 피고인과 공범관계에 있는 다른 피고인이나 피의자에 대한 피의자신문조서를 당해 피고인에 대한 유죄의 증거로 채택할 경우에도 적용된다. 따라서 당해 피고인과

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  • 대법원 2008. 2. 14. 선고 2005도4202 판결

    [1] 경찰관이 불법체류자의 신병을 출입국관리사무소에 인계하지 않고 훈방하면서 이들의 인적사항조차 기재해 두지 아니하였다면 직무유기죄가 성립한다고 한 사례.

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  • 대법원 2008. 9. 25. 선고 2008도5189 판결

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  • 대법원 1998. 12. 22. 선고 98도2890 판결

    [1] 피고인이 공판정에서 자신에 대한 검사 작성의 피의자신문조서에 관하여 그 서명무인을 시인하면서 그 임의성을 다투는 경우에는, 법원으로서는 구체적 사건에 따라 당해 조서의 형식과 내용, 피고인의 학력, 경력, 직업, 사회적 지위, 지능 정도 등 제반 사정을 참작하여 자유로운 심증으로 이를 판단하여야 한다.

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  • 대법원 1994. 3. 22. 선고 93도3612 판결

    가. 살인죄의 범의는 자기의 행위로 인하여 피해자가 사망할 수도 있다는 사실을 인식·예견하는 것으로 족하지 피해자의 사망을 희망하거나 목적으로 할 필요는 없고, 또 확정적인 고의가 아닌 미필적 고의로도 족하다.

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  • 대법원 2007. 10. 25. 선고 2007도6129 판결

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  • 대법원 1990. 9. 28. 선고 90도1483 판결

    가. 검찰주사가 검사의 지시에 따라 검사가 참석하지 않은 상태에서 피의자였던 피고인을 신문하여 작성하고 검사는 검찰주사의 조사직후 피고인에게 개괄적으로 질문한 사실이 있을 뿐인데도 검사가 작성한 것으로 되어 있는 피고인에 대한 피의자신문조서와 검찰주사가 참고인의 주거지에서 그의 진술을 받아 작성한 것인데도 검사가 작성한 것으로 되어 있는 참

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  • 대법원 1990. 12. 26. 선고 90도2362 판결

    가. 검사 작성의 공동피고인 갑에 대한 피의자신문조서는 갑이 제1심에서 성립 및 임의성을 인정한 경우에는 공동피고인 을이 이를 증거로 함에 부동의하였다고 하더라도 피고인 을의 범죄사실에 대한 유죄의 증거로 삼을 수 있다.

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  • 대법원 1993. 6. 22. 선고 91도3346 판결

    가. 검사 작성의 공동피고인에 대한 피의자신문조서는 공동피고인이 성립 및 임의성을 인정한 이상 피고인이 증거로 함에 부동의하더라도 증거능력이 있다.

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  • 대법원 2009. 10. 15. 선고 2009도1889 판결

    형사소송법 제312조 제3항은 검사 이외의 수사기관이 작성한 당해 피고인에 대한 피의자신문조서를 유죄의 증거로 하는 경우뿐만 아니라, 검사 이외의 수사기관이 작성한 당해 피고인과 공범관계에 있는 다른 피고인이나 피의자에 대한 피의자신문조서를 당해 피고인에 대한 유죄의 증거로 채택할 경우에도 적용된다. 따라서 당해 피고인과

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  • 대법원 2006. 12. 8. 선고 2005도9730 판결

    수사기관이 원진술자의 진술을 기재한 조서는 원본 증거인 원진술자의 진술에 비하여 본질적으로 낮은 정도의 증명력을 가질 수밖에 없다는 한계를 지니는 것이고, 특히 원진술자의 법정 출석 및 반대신문이 이루어지지 못한 경우에는 그 진술이 기재된 조서는 법관의 올바른 심증 형성의 기초가 될 만한 진정한 증거가치를 가진 것으로 인정받을 수 없는 것이

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  • 대법원 1995. 5. 12. 선고 95도484 판결

    가. 검사 작성의 피의자신문조서는 형사소송법 제312조 제1항에 의하여 공판준비 또는 공판기일에서의 원진술자의 진술에 의하여 그 성립의 진정이 인정되는 때에 증거로 할 수 있고, 성립의 진정이라 함은 간인, 서명, 날인 등 조서의 형식적인 진정성립뿐만 아니라 그 조서가 진술자의 진술 내용대로 기재된 것이라는 실질적인 진정

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  • 대법원 2004. 7. 15. 선고 2003도7185 전원합의체 판결

    [1] 형사소송법 제312조 제2항은 검사 이외의 수사기관이 작성한 당해 피고인에 대한 피의자신문조서를 유죄의 증거로 하는 경우뿐만 아니라 검사 이외의 수사기관이 작성한 당해 피고인과 공범관계에 있는 다른 피고인이나 피의자에 대한 피의자신문조서를 당해 피고인에 대한 유죄의 증거로 채택할 경우에도 적용되는바, 당해 피고인과

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  • 대법원 2000. 12. 27. 선고 99도5679 판결

    [1] 형사소송법 제316조 제2항에 의하면 피고인 아닌 자의 공판준비 또는 공판기일에서의 진술이 피고인 아닌 타인의 진술을 그 내용으로 하는 것인 때에는 원진술자가 사망, 질병 기타 사유로 인하여 진술할 수 없고 그 진술이 특히 신빙할 수 있는 상태 하에서 행하여진 때에 한하여 이를 증거로 할 수 있다고 규정하고 있는데 여기서 말하는

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  • 대법원 1996. 3. 8. 선고 95도2930 판결

    [1] 배임증재죄에 있어서의 부정한 청탁이라 함은 청탁이 사회상규와 신의성실의 원칙에 반하는 것을 말하고, 이를 판단함에 있어서는 청탁의 내용과 이에 관련하여 공여한 재물의 액수, 형식, 이 죄의 보호법익인 거래의 청렴성 등을 종합적으로 고찰하여야 한다.

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  • 대법원 2011. 11. 24. 선고 2011도7173 판결

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  • 대법원 2010. 2. 25. 선고 2009도14409 판결

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  • 대법원 2007. 2. 23. 선고 2004도8654 판결

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  • 대법원 1986. 11. 1. 선고 86도1783 판결

    형사소송법 제312조 제2항 규정은 당해 피고인에 대한 검사 이외의 수사기관이 작성한 피의자신문조서를 유죄의 증거로 하는 경우 뿐만 아니라 당해 피고인과 공범관계에 있는 다른 피고인 또는 피의자에 대한 검사 이외의 수사기관이 작성한 피의자신문조서를 피고인에 대한 유죄의 증거로 채택할 경우에 있어서도 다같이 적용된다.

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  • 대법원 1992. 4. 14. 선고 92도442 판결

    가. 검사 이외의 수사기관이 작성한 피의자신문조서의 증거능력제한에 관한 형사소송법 제312조 제2항의 규정은 당해 피의자였던 피고인에 대해서뿐 아니라 공동피의자였던 다른 피고인에 대한 관계에서도 적용된다.

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  • 대법원 1984. 11. 27. 선고 84도2279 판결

    형사소송법 제316조 제2항에 의하면 피고인 아닌 자의 공판준비 또는 공판 기일에서의 진술이 피고인 아닌 타인의 진술을 그 내용으로 하는 것인 때에는 원진술자가 사망. 질병 기타 사유로 인하여 진술할 수 없고 그 진술이 특히 신빙할 수 있는 상태하에서 행하여진 때에 한하여 이를 증거로 할 수 있다고 규정하고 있는데 여기서

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  • 대법원 1987. 12. 22. 선고 87도1020 판결

    가. 공동피고인의 자백은 이에 대한 피고인의 반대신문권이 보장되어 있어 증인으로 심문한 경우와 다를 바 없으므로 독립한 증거능력이 있다.

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  • 대법원 2005. 11. 25. 선고 2005도5831 판결

    [1] 피고인 아닌 자의 공판기일에서의 진술이 피고인의 진술을 그 내용으로 하는 것인 때에는 형사소송법 제316조 제1항의 규정에 따라 피고인의 진술이 특히 신빙할 수 있는 상태하에서 행하여진 때에는 이를 증거로 할 수 있고, 그 전문진술이 기재된 조서는 형사소송법 제312조 내지

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