국적을 규율하는 현행국제법 체계의 구조적 이해

김효권

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자료유형: 학술저널

저자정보: 김효권 (고려대학교)

저널정보: 대한국제법학회 국제법학회논총 國際法學會論叢第62卷第4號 (通卷第147號)

발행연도: 2017.12

수록면: 67 - 102 (36page)

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누가 자국의 국민이 되는가를 결정하는 권한은 응당 각 국가에게 있다는 이른바 국적문제에 관한 국가자치의 원칙은 국적 분야를 관통하는 보편적 원칙으로서 공고히 자리하고 있다. 그러나 국가자치의 원칙은 국적을 결정하는 각 국가의 입법재량을 인정하는 것이지, 그러한 재량과 자율이 무제한으로 허용되는 것을 의미하는 것이 아니다. 그럼에도 불구하고, 전통국제법 체제에서 국적을 규율하는 국가들의 재량과 자율은 어떠한 국제규범에 의하여 제한을 받지 않는 절대적 자치로서 사실상 방치되고 용인되었다 할 것이다. 본고는 국적의 전통적 개념·정의·기능에 근거하여, 전통국제법 체제에서 국적이 소극적으로 규율될 수밖에 없었던 원인을 네 가지 관점에서 설명하고 있다. 한 국가의 국적법은 ‘국가주권이라는 성채의 마지막 보루’라는 표현에서 알 수 있듯이, 국적 문제가 어떠한 기준과 방식에 의하여 국제법의 규율대상이 되는지를 파악하는 작업은 여전히 쉬운 일이 아니다.
이러한 배경 하에 본고는 현행국제법 체제에서 국적이 어떻게 규율되고 있는지 혹은 어떻게 규율될 수 있는지를 체계적이고 구조적으로 설명하기 위하여, 다음과 같은 두 가지 단계에 따른 접근법을 제시하고 있다. 무엇보다 선결적인 과제는, 과연 어떠한 기준에 따라 국적 문제가 국제법의 규율영역으로 포섭될 수 있는지를 판단하는 문제이다. 이는 원칙적으로 각 국가의 국내관할에 속하는 국적 문제가 어떠한 상황에서 국제법의 판단대상이 될 수 있는가에 대한 논의이다. 국적은 근본적으로 일국의 국내법에 의하여 결정되고, 이러한 결정은 국가와 국민 간 상호적 권리와 의무라는 국내적 효과를 필연적으로 수반한다. 국적을 부여하고 박탈하는 행위가 이러한 국내적 결과만을 야기하는 경우, 국제법은 이를 규율하거나 제한할 권한을 가지지 못한다. 반면, 외교적 보호, 범죄인 인도, 무국적자의 발생 등과 같이, 국적을 결정하는 국가행위가 국제법의 문제를 수반하는 경우, 국적이 야기하는 이러한 ‘국제적 효과’에 근거하여 국제법은 국적 문제를 판단할 권한과 자격을 가지게 된다 할 것이다.
다음으로 논의되어야 할 사항은 그러한 국적을 결정하는 국가행위가 국제법의 판단대상이 되는 경우, 그 위반여부를 판단하기 위하여 어떠한 실체적 규범을 적용할 수 있는가이다. 국적 문제에 적용될 수 있는 법원(法源)의 유형을 분류하기 위한 목적으로, 본고는 1997년 국적에 관한 유럽협약 제3조 제2항을 참고하였다. 이에 따르면 국적을 결정하는 국가의 국내법은 ‘적용 가능한’ 국제협약, 국제관습법, 및 국적에 관하여 일반적으로 인정된 법의 원칙에 의하여 제한을 받는다. 먼저, 본고는 현행국제법상 국적에 관한 문제를 직접적이고 명시적으로 규율하는 다수의 지역·다자협약을 논의하고 있다. 1997년 국적에 관한 유럽협약, 무국적자의 감소에 관한 협약, 그리고 이른바 ‘국적에 대한 권리’를 다루고 있는 다수의 인권협약들은 이러한 예에 해당한다. 이들 협약에 비준한 당사국들은 국적의 부여·상실·포기·회복 등에 관한 국내입법을 관련 협약의 규정에 합치하도록 정비할 의무를 가지는바, 이러한 맥락에서 국적을 결정하는 당사국의 재량과 자율은 국제법에 의한 제한을 받는다 할 것이다. 국적 문제에 적용 가능한 협약이란 비단 국적을 명시적으로 언급하는 협약에 국한되지 않는다. 일례로, Kurich v Slovenia 사건에서 유럽인권재판소는 무국적의 문제가 유럽인권협약이 보호하는 권리의 침해를 필연적으로 야기하는 경우, 국적의 취득·박탈에 관한 사항은 동 협약의 적용범위에 속할 수 있음을 판시하고 있다. 적용 가능한 또 다른 국제규범으로서, ILC가 작성하고 UN총회가 결의로서 채택한 ‘국가승계와 관련한 자연인의 국적’ 선언문은 국가승계 상황에서 국적을 부여·박탈하는 선행국 및 승계국의 권한을 제한하고 있다. 다음으로, 본고는 국적 문제에 적용 가능한 국제관습법 혹은 법의 일반원칙이 무엇인지는 명확하지 않다는 결론을 내리고 있다. 국적에 대한 권리는 개별 협약 간 상이한 조문의 내용으로 인하여 그 보편성이 어느 정도까지 인정될 수 있는지가 불분명하며, 무국적 방지의 원칙 역시 법적확신 및 국가관행이 뒷받침되지 못함에 따라 그 규범적 지위가 여전히 불안정하다 할 것이다.
마지막으로 본고는 국적 분야에서 제기되고 있는 법적흠결의 문제를 지적하고 있다. 오늘날 국적을 일반적이고 포괄적으로 규율하는 보편적 국제문서는 존재하지 않는다. 그간 현행국제법 체제는 국가승계 또는 인권이라는 특정 주제와 분야에 국한하여 국적문제를 단편적으로 규율하여왔다. 그러나 조지아 – 러시아 무력충돌사건에서 나타나는 역외귀화의 사례에서 나타나는 바와 같이, 이러한 현행국제법의 접근방식이 국적으로 인하여 발생 가능한 모든 상황을 적절히 포섭할 수 있을지는 의문이다. 적용 가능한 실체법이 불명확하다는 사실은, 국적의 부여와 박탈에 관한 일국의 재량권이 일탈·남용되는 상황을 국제법이 해결할 수 없음을 의미한다. 이러한 맥락에서, 국적을 일반적으로 규율하는 성문화된 보편적 국제문서가 필요하다는 일부 학자들의 견해는 설득력을 가진다 할 것이다.

Since it is axiomatic that each state is entitled to decide its own nationals by virtue of intrinsic nature of nationality, the principle of state autonomy has been firmly recognized as a universal principle. In the absence of applicable international norms, however, the principle had provided, or condoned, absolute freedom of states during the League of Nations; an orthodox view that every person remains strongly linked to his or her motherland had remained unaffected, and the question of nationality was strictly confined to a realm of state relations whereby a person’s nationality remained as an identity, not a right. Questions of nationality, therefore, had been hardly placed on the international plane where states had been empowered to have nearly unconstrained authority over the subject of nationality. As one noted, nationality law of a state in this context is indeed “the last bastion in the citadel of sovereignty”.
International law, however, is evolving. The discretion of a state to confer or deprive its nationality is not unlimited, and such power does not preclude contemporary international law from considering questions of his title under certain criteria thereof. This article examines to what extend such legislative competence of states would be limited within the framework of modern international law. For this purpose, the article suggests a two-tier approach as follows. The first question entails when, and to what extend, international law would be entitled to circumscribe discretion of states. Regulated by rules of both municipal and international law, nationality possesses a dual character. Above all, nationality is intrinsically derived from domain of the former, and therefore its legal functions and consequences mainly remain internal, that is, nationality as reciprocal rights and duties. In this context, questions of nationality solely fall within the scope of domestic jurisdiction ab initio. By contrast, this article highlights that nationality would be subject to international law when the consequences of attribution or loss thereof are felt on the international level.
The next question to be decided is what substantive international law could be considered as applicable when state practice of nationality causes or triggers international consequence. For the purpose of classification of applicable resources, the article refers to Article 3(2) of the European Convention on Nationality under which states’authority to regulate nationality law should be consistent with applicable international conventions, customary international law and the principles of law generally recognised with regard to nationality. In terms of international convention, the significant transition from traditional to modern international law has contributed to the emergence of so called right to nationality encompassed by several regional and multilateral treaties. A normative value implicit in this human right is that individuals are construed as right-holders in matters of both acquisition and loss of their nationality. While states are legally bound to ensure these human rights to acquire, retain or change nationality in accordance with related treaties which they are party to, it seems that international fora have so far failed to specify the exact scope and content of the relevant customs, or general principles of law applicable to the domain of nationality. To some extent, the domain of nationality is still blurred due to the lack of a codification of common and general rules of nationality. In this line, it is worthy to note some scholars’ argument that modern international law must find an answer for situations where states’ freedom to regulate nationality is abused; providing consolidated rules of nationality would be prerequisite to clarify certain ambiguity embedded within status quo.

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[단행본] - A. R. Zolberg / 2007 / Citizenship and Those Who Leave: The Politics of Emigration and Expatriation / University of Illinois Press : 33 ~

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