2015년 한일 '위안부'합의의 국제법적 지위 : 조약인가 비조약합의인가? :조약인가 비조약합의인가?

박배근

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자료유형: 학술저널

저자정보: 박배근 (부산대학교)

저널정보: 부산대학교 법학연구소 법학연구 法學硏究第59卷第2號(通卷第96號)

발행연도: 2018.5

수록면: 257 - 285 (29page)

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2015년 12월 28일 한일 양국 정부간의 이른바 ‘위안부’합의의 법적 성격은 실제적인 이유에서 많은 관심의 대상이 되었다. 이 합의가 조약인지 아닌지에 따라 합의 체결 절차의 합법성, 합의의 효력, 합의 폐기에 따른 법적 문제, 합의에 대한 이의 제기 절차 등이 모두 달라질 수 있기 때문이다.
‘위안부’합의의 법적 성격에 관한 국내 학자와 실무가들의 견해는 대체로 이 합의가 조약이 아니라 이른바 비조약합의라는 것으로 수렴된다. 다만 논자들에 따라 논거는 다르다. 이 합의가 구두로 체결되었기 때문에 조약이 아니라고 하는 논거를 제시하는 견해가 많은데, 그러한 논거는 국제법적 관점에서 납득하기 어렵다. 국가는 조약 체결 방식을 자유롭게 선택할 자유가 있기 때문이다.
국가 간의 합의가 조약인지의 여부는 합의 당사자인 국가의 의사가 결정적인 판단기준이 된다. 그리고 합의의 법적 지위에 관한 국가 의사가 직접적으로 드러나는 경우도 있고 또 국가 의사를 추정할 수 있는 여러 지표들도 있다. ‘위안부’합의의 경우는 국가 의사를 추정할 수 있는 여러 지표와 합의 체결의 관련 정황에 비추어 조약이 아닌 비조약합의로 보아야 한다. 다만 그것이 비조약합의인 이유는 구두로 체결되었기 때문이 아니라 합의 주체인 한일 양국이 이 합의를 비조약합의로 의도하였기 때문인 것으로 보아야 한다.
‘위안부’합의가 조약이라고 보는 국내 학자 견해도 있다. 이러한 견해는 구두 합의도 조약이 될 수 있다고 본 점에서는 정확하지만, 구두 합의가 조약이 되기 위해서는 당사자가 그것을 조약으로 의도하여야 한다는 점을 간과한 점에서 문제가 있다.
‘위안부’합의는 비조약합의이므로 ‘위안부’ 문제 처리에 관하여 합의 내용에 따른 한일 양국간의 권리와 의무를 창설하지 않는다. 그러므로 합의 내용을 이행하지 않아도 국제법상의 국가책임 문제는 발생하지 않는다. 그렇다고 하더라도 비조약합의가 가지는 정치적 도덕적 구속력에 비추어 볼 때 합의 불이행은 쉽지 않다.
‘위안부’합의는 비조약합의이지만 국제법상의 금반언 요건을 충족하고 있는 것으로 생각된다. 따라서 한국도 일본도 ‘위안부’합의에 따라 합의 내용에 반하는 권리 주장을 할 수 없으며, 합의에 반하는 행위의 법적 효과도 인정되지 않을 것이다.

When the two governments of Korea and Japan pronounced the so-called “Comfort Women” Agreement on December 28, 2015, both scholars and practitioners showed great interest in the legal status the Agreement for practical reasons. It is because the legality of the procedures of the conclusion of the Agreement, the Agreement’s effect, the legal problems ensuing from denunciation of the Agreement, and the procedures for objection to the Agreement etc. depend whether the Agreement is a treaty or not.
The opinions of domestic scholars and practitioners on the legal status of the Agreement are mostly the same. They conclude that the Agreement is a non-treaty agreement rather than a treaty. However the reasons for such conclusion differ among them. Many say the Agreement is not a treaty because it was concluded in oral form. This argument is hard to be supported from an international legal point of view because states have the freedom of choosing the form of treaty conclusion. Whether states conclude a treaty in oral form or in written form is left to their decision.
Whether any agreement between states is a treaty is decided according to the intent of the states concluding it. This intent may be manifested directly in the agreement for indirectly through other evidences. Moreover, In addition, there are many indicators through which the states’ intent may be inferred. The 2015 “Comfort Women” Agreement should be regarded as a non-treaty agreement in light of the various indicators of the intent of both governments of Korea and Japan, and the relevant circumstances of the Agreement. The reason for this conclusion is not because it was concluded in oral form but because the subjects of the Agreement, governments of Korea and Japan, intended the Agreement to be a non-treaty agreement.
A scholar suggested the opinion that the Agreement is a treaty. This view is correct in that a treaty may be concluded in oral form. The conclusion of this view is incorrect in that it did not consider that an oral agreement can be a treaty only when the parties to the agreement intended it to be a treaty.
Since the “Comfort Women” Agreement is a non-treaty agreement, it does not create legal rights and obligations under international law between the two states. Therefore, even if the Agreement is not implemented, the issue of state responsibility does not arise. Nonetheless, in the light of the political and moral binding force of the Agreement, it is not easy for Korea and Japan not to fulfill it.
As a non-treaty agreement, the “Comfort Women” Agreement seems to meet the requirements of estoppel under international law. Therefore it seems that both Korea and Japan cannot make claims inconsistent with the Agreement. Moreover, the acts contrary to the Agreement may not have any legal effects.

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