배임행위의 거래상대방의 공범성립 형태

강우예

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자료유형: 학술저널

저자정보: 강우예

저널정보: 한국형사법학회 형사법연구 형사법연구 제29권 제4호

발행연도: 2017.1

수록면: 255 - 297 (43page)

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대상판결에서 대법원이 배임행위의 거래상대방이 비록 특허권 이전을 적극적으로 권유하는 의사표시를 먼저 했다고 하더라도 특허권 명의수탁자의 배임죄에 가공한 공동정범이 성립되지 않는다고 판시한 것은 적절하다. 대법원이 배임행위 거래상대방에 별도의 명백한 불법지표가 발견되지 않을 경우 유죄 선고를 회피해 온 종래의 경향과 일치하는 것이다. 이는 사적 자치의 영역에서 자유로운 거래가 위축되는 것을 방지하기 위하여 배임죄의 외연을 축소하는 접근법으로 지지받아 마땅하다. 사실, 대법원은 배임죄 상대방의 거래행위의 형사적 불법을 평가하기 위한 요건인 ‘적극 가담’ 개념을 매우 좁게 보는 차원을 넘어서고 있다. 대다수의 판례에서는 배임행위의 거래상대방이 대상판결과 같이 배임행위자의 적극적으로 거래를 요청하거나 심지어 범의를 유발한다고 하더라도 좀처럼 ‘적극 가담’으로 평가하지 않는다. 대법원은 배임행위의 거래상대방이 위력을 행사하거나 허위문서작성을 지시하는 것과 같은 별도의 명백한 형사적 불법이 포착되어야 공범이 비로소 성립시키는 태도를 보여주고 있다. 따라서, 대법원이 ‘적극 가담’ 요건을 문구 그대로 적용한다고 더 이상 보기 힘들며 새로운 불법형태를 창설하는 방향으로 나아가고 있다고 보아도 무방할 듯하다. 이는 사실상 형법총칙의 공범규정의 적용을 회피하고 새롭게 구성된 불법요건들을 설정하는 방향으로 나아가는 것이다. 대법원이 40이 넘는 기간 동안 마련해온 배임죄 거래상대방의 독특한 공범성립 기준은 시간에 따라 서서히 형성 되어가는 사법적 기준의 제시의 전범이라고 보아도 좋을 듯하다. 다만, 형법총칙에 명시된 규정을 상당부분 회피하고 특정 범죄에 새로운 공범성립 형태를 제시했다는 점은 분명 사법부에 가벼운 짐일 수 없어 보인다. 즉, 배임죄 거래상대방에 필요한 불법요건은 입법적으로 상세히 규정되는 것이 더 바람직해 보인다.

The korean supreme court’s decision is proper, that joint principal offence with participating malpractice of a patent consignee does not stand even though malpractice counterparty made positive and advanced expression of delivering patent right. It is consistent with the supreme court approach that it evade the guilty conviction when there found no clear illegal factor of a malpractice counterparty. The court’s position should be supported because it actually tried to block the restriction of free transaction in private zone. In fact, the supreme court goes over the perspective of narrowly understanding the concept of ‘positive participation’ which functions as a criminal element for the crime of malpractice counterparty. In most cases, it does not constitute ‘positive participation’, when a malpractice conterparty positively asks for his or her transaction with an actor of malpractice and even for instigating criminal intent. The court took up the approach that, as a malpractice counterparty exercises unfair pressures such as use of force or produce of false document, its accomplice occurs. Therefore, it is difficult to see that the court understands the words of ‘positive participation’ in itself, but the court is going to create the new illegal forms. The provision of the general part of the korean criminal law does not apply but the new illegal factors start to be constituted. The korean supreme court has demonstrated the model of judicial process, in that it has gradually formed the special standard of malpractice counterparty for 40 years. It does not seem to be a light burden on the judiciary, in that it avoided explicit provision of the general part of the criminal law but suggested the newly formed illegal elements of participation. That is, the illegal elements that is necessary for a malpractice counterparty should be provided by legislation.

#배임행위 거래상대방 #사회적 상당성 #대향범 #공범 #적극 가담 #malpractice counterparty #social reasonableness #counter accomplice #accomplice #postive participation

참고문헌 (46)

참고문헌 신청

강동욱 / 2016 / 부동산 이중매매 매도인에 대한 형사책임의 인정에 관한 법정책적 검토 - 민사법상 효력과 비교를 통하여 / 법학연구 19 (2) : 1 ~ 31

강수진 / 2015 / 부동산 이중매매를 배임죄로 처벌하는 것은 타당한가? - 배임죄 불성립론에 대한 검토를 중심으로 - / 형사법의 신동향 (49) : 343 ~ 378

강우예 / 2011 / 권리?권한실행 의사표시의 협박죄 성립 / 형사판례연구 19 : 179 ~ 209

강우예 / 2015 / 노동쟁의행위의 업무방해죄 성립의 불법구조 - 위력 요건에 대한 대법원 판결의 비판적 분석을 중심으로 - / 비교형사법연구 17 (4) : 1 ~ 28

김덕중 / 2012 / 이중매매에 따른 매도인의 형사책임 -판례를 중심으로- / 법학논총 19 (2) : 441 ~ 466

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