제3자 정자제공형 인공수정자녀 및 혈연관계 없음이 명백한 자녀에 대한 각 친생추정 적용여부 - 대법원 2019. 10. 23. 선고 2016므2510 전원합의체 판결을 중심으로 -

장윤순

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저자정보: 장윤순 (전남대학교)

저널정보: 부산대학교 법학연구소 법학연구 法學硏究第61卷第1號(通卷第103號)

발행연도: 2020.2

수록면: 63 - 92 (30page)

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대상 판결은 아내가 남편의 동의하에 제3자의 정자를 제공받아 자녀를 출산한 경우에 민법 친생추정규정을 적용하여 남편의 자녀로 추정된다는 점을 최초로 대법원 판결로 선언하였다. 또한 과학기술의 발달로 인해서 혼인 중의 자가 부와 혈연관계가 없음이 밝혀진 경우에 친생자추정이 미치지 않는 예외에 해당하지 않는다는 점에 대해서 여러 각도로 고민을 한 판결이다는 점에서 그 의미가 크다.
그러나 대법원은 혼인 중 아내가 임신하여 출산한 자녀가 유전자검사 결과 남편과 혈연관계가 없다는 점이 밝혀진 경우에도 친생추정이 미친다는 점을 명확히 하면서도 종래 대법원의 외관설이 명시적으로 폐기되지 않았다는 점이 아쉽다.
법 해석은 어디까지나 법적 안정성을 해치지 않는 범위 내에서 구체적 타당성을 찾는 방향으로 이루어져야 한다. 예외를 규정하고 있지 않는 친생추정 규정을 무리하게 해석하여 그 결과 예외를 인정하는 것은 법 해석의 원칙에 반한다고 생각된다. 민법 친생추정 규정은 혼인 중 출생한 자녀는 남편의 자녀로 추정한다고만 규정되어 있지 임신하게 된 경위에 따라 예외를 인정하고 있지 않다. 친생추정 규정은 아내가 혼인 중에 임신한 자녀의 부자관계에 일률적으로 적용되는 것으로 해석된다. 또한 이 때의 혼인은 ‘정상적으로 혼인생활을 하는 경우’라고 해석할 수 없고 혼인신고를 한 혼인을 말한다.
더욱이 두 차례에 걸친 친생추정 제도의 개정, 친생추정 규정에 대한 헌법재판소 2015. 3. 26. 선고 2012헌바357 전원재판부의 합헌 판단으로 친생추정에 대해서 예외를 인정할 실익은 적어졌다. 따라서 종래 대법원의 외관설은 폐기되어야 한다고 생각한다.

The Supreme Court declared primally the target verdict that it applies to the regulations on Presumption as Husband"s Child of the Civil Act in the case that a wife gave birth to a child by receiving a third party sperm under the consent of her husband. With an advance of technology, the verdict has a huge meaning due to concerns in varied aspects because it is not an exception that it does not apply to the presumption as a husband"s child if the person in a marriage has no relation to his father.

However, it is regrettable that appearance theory of the Supreme Court is not explicitly discarded as usual, even though it is clarified that it applies to the presumption as a husband"s child in the case that the Supreme Court reveals the truth that the child born by his wife during the marriage has no relation to her husband in the genetic testing.

The interpretation of the law should be presented in a way that it seeks specific validity to the extent that it does not compromise legal stability. I think that it is invalid to the principle of legal interpretation if the results were admitted as exceptions by interpreting the regulations of the presumption as a husband"s child against a person"s will. The regulations of presumption as a husband"s child do not admit the exceptions based on the detailed explanatory of pregnancy, even though it is only stipulated that children born during the marriage mean the children of their husbands. The regulations of the presumption as a husband"s child interprets the fact that blood relationship that a wife in the marriage is pregnant a child applied in all cases. Also, in this case, the marriage cannot be interpreted as a “life of normal marriage” and refers to the registration of marriage.

Furthermore, the benefits of granting exceptions to the presumption as a husband"s child are small by the Constitutional Court"s decision to revise the system of the presumption as a husband"s child twice and the constitutional decision in the Constitutional Court"s 2012Heonba357 pronouncement on March 26, 2015. Therefore, I think the previous appearance theory of the Supreme Court should be discarded.

#제3자 정자제공에 의한 인공수정 #친생추정 #친생부인의 소 #외관설 #민법 제844조 #유전자검사 #Artificial Insemination by Donor #Presumption as Husbands Child #Denial of Paternity Action #Appearance Theory #Article 844 of the Civil Act #Genetic Testing

참고문헌 (20)

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권재문 / 2011 / 친생자관계의 결정기준 / 경인문화사

권재문 / 2015 / 주해친족법 제1권 / 박영사

김주수 / 2019 / 친족․상속법 / 법문사

신영호 / 2018 / 가족법강의 / 세창출판사

윤진수 / 2018 / 친족상속법강의 / 박영사

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대법원 2014. 12. 11. 선고 2013므4591 판결

[1] 법 해석은 어디까지나 법적 안정성을 해치지 않는 범위 내에서 구체적 타당성을 찾는 방향으로 이루어져야 한다. 이를 위해서는 가능한 한 원칙적으로 법률에 사용된 문언의 통상적인 의미에 충실하게 해석하는 것을 원칙으로 하면서, 법률의 입법 취지와 목적, 제정·개정 연혁, 법질서 전체와의 조화, 다른 법령과의 관계 등을 고려하는 체계적·논리적 해석방법을
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대법원 2000. 1. 28. 선고 99므1817 판결

민법 제844조의 친생추정을 받는 자는 친생부인의 소에 의하여 그 친생추정을 깨뜨리지 않고서는 다른 사람을 상대로 인지청구를 할 수 없으나, 호적상의 부모의 혼인중의 자로 등재되어 있는 자라 하더라도 그의 생부모가 호적상의 부모와 다른 사실이 객관적으로 명백한 경우에는 그 친생추정이 미치지 아니하므로, 그와 같은 경우에는 곧바로 생부모를
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서울가정법원 2018. 10. 30. 선고 2018르31218 판결

갑과 을은 법률상 부부로서 혼인기간 중에 출생한 병을 갑의 친자로 출생신고 하였는데, 그 후 유전자형 검사에서 병이 갑의 친자가 될 수 없다는 결과가 나오자, 갑이 을과 이혼한 후 정과 혼인하여 정이 갑과 병 사이에 친생자관계부존재확인을 구한 사안이다. 갑과 을이 이미 이혼하여 혼인관계가 파탄에 이른 점, 이후 갑과 병은 서로 교류
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대법원 2019. 10. 23. 선고 2016므2510 전원합의체 판결

[1] [다수의견] (가) 친생자와 관련된 민법 규정, 특히 민법 제844조 제1항(이하 `친생추정 규정’이라 한다)의 문언과 체계, 민법이 혼인 중 출생한 자녀의 법적 지위에 관하여 친생추정 규정을 두고 있는 기본적인 입법 취지와 연혁, 헌법이 보장하고 있는 혼인과 가족제도 등에 비추어 보면, 아내가 혼인 중 남편이 아닌 제3자의 정자를 제공
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대법원 1992. 7. 24. 선고 91므566 판결

가. 민법 제844조 제1항의 친생자 추정의 규정 즉 혼인중 처가 포태한 자에 대한 부의 자로서의 친생추정은 다른 반증을 허용하지 않는 강한 추정이므로, 처가 혼인중에 포태한 이상 그 부부의 한 쪽이 장기간에 걸쳐 해외에 나가 있거나 사실상의 이혼으로 부부가 별거하고 있는 경우 등 동서의 결여로 처가 부의 자를 포태할
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서울가정법원 1994. 7. 15. 선고 93드89828 제4부판결

처가 혼인중에 자를 출산하였으나, 12년 간의 부부관계에서 자를 포태할 수 없었던 점에서 부가 자를 생산할 능력이 없는 것이 명백하고 혈액형도 배치되는 경우 민법 제844조 소정의 친생추정은 배제되므로 부는 친생부인의 소에 의하지 않고도 친생자관계부존재확인의 소를 제기할 수 있다.
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헌법재판소 2015. 4. 30. 선고 2013헌마623 결정

1.오늘날 이혼 및 재혼이 크게 증가하였고, 여성의 재혼금지기간이 2005년 민법개정으로 삭제되었으며, 이혼숙려기간 및 조정전치주의가 도입됨에 따라 혼인 파탄으로부터 법률상 이혼까지의 시간간격이 크게 늘어나게 됨에 따라, 여성이 전남편 아닌 생부의 자를 포태하여 혼인 종료일로부터 300일 이내에 그 자를 출산할 가능성이 과거에 비하여 크게 증가하게 되었으며
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대법원 2009. 4. 23. 선고 2006다81035 판결

[1] 법은 원칙적으로 불특정 다수인에 대하여 동일한 구속력을 갖는 사회의 보편타당한 규범이므로 이를 해석함에 있어서는 법의 표준적 의미를 밝혀 객관적 타당성이 있도록 하여야 하고, 가급적 모든 사람이 수긍할 수 있는 일관성을 유지함으로써 법적 안정성이 손상되지 않도록 하여야 한다. 그리고 실정법이란 보편적이고 전형적인 사안을 염두에 두고
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대법원 1997. 2. 25. 선고 96므1663 판결

민법 제844조 제1항의 친생추정은 다른 반증을 허용하지 않는 강한 추정이므로, 처가 혼인 중에 포태한 이상 그 부부의 한쪽이 장기간에 걸쳐 해외에 나가 있거나 사실상의 이혼으로 부부가 별거하고 있는 경우 등 동서의 결여로 처가 부의 자를 포태할 수 없는 것이 외관상 명백한 사정이 있는 경우에만 그러한 추정이 미치지 않을
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서울가정법원 2016. 9. 21. 선고 2015르1490 판결

법률상 부부인 갑과 을이 갑의 무정자증으로 자녀가 생기지 않자, 을이 제3자로부터 정자를 제공받아 시험관시술로 병을 출산하였고 이후 혼외 관계로 정을 출산하였으며, 갑이 병과 정을 갑과 을의 자녀로 출생신고를 하였는데, 그 후 갑이 병과 정을 상대로 친생자관계부존재확인을 구한 사안에서, 을이 갑의 동의를 얻어 제3자로부터 정자를 제공받아 시험관시술
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서울가정법원 2015. 10. 23. 선고 2013드단71039 판결

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헌법재판소 1997. 3. 27. 선고 95헌가14,96헌가7(병합) 전원재판부〔헌법불합치〕

가. (1) 친생부인의 소에 관하여 어느 정도의 제척기간을 둘 것인가는 법률적인 친자관계를 진실에 부합시키고자 하는 부의 이익과 친자관계의 신속한 확정을 통하여 법적 안정을 찾고자 하는 자의 이익을 어떻게 그 사회의 실정과 전통적 관념에 맞게 조화시킬 것인가에 관한 문제로서 이해관계인들의 기본권적 지위와 혼인 및 가족생활에 관한 헌법적 결단
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대법원 1988. 4. 25. 선고 87므73 판결

가. 부부 한쪽이 장기간에 걸쳐 해외에 나가 있거나 사실상의 이혼으로 부부가 별거하고 있는 경우 등 동처의 결여로 처가 부의 자를 포태할 수 없는 외관이 명백한 사정이 있는 경우를 제외하고는 처가 혼인중에 포태한 자는 부의 자로 추정된다.
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대법원 2000. 8. 22. 선고 2000므292 판결

민법 제844조 제1항의 친생추정은 반증을 허용하지 않는 강한 추정이므로, 처가 혼인 중에 포태한 이상 그 부부의 한쪽이 장기간에 걸쳐 해외에 나가 있거나, 사실상의 이혼으로 부부가 별거하고 있는 경우 등 동거의 결여로 처가 부(夫)의 자를 포태할 수 없는 것이 외관상 명백한 사정이 있는 경우에만 그 추정이 미치지 않을 뿐이고, 이러한
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대법원 1983. 7. 12. 선고 82므59 전원합의체 판결

민법 제 844조는 부부가 동거하여 처가 부의 자를 포태할 수 있는 상태에서 자를 포태한 경우에 적용되는 것이고 부부의 한쪽이 장기간에 걸쳐 해외에 나가 있거나 사실상의 이혼으로 부부가 별거하고 있는 경우등 동서의 결여로 처가 부의 자를 포태할 수 없는 것이 외관상 명백한 사정이 있는 경우에는 그 추정이 미치지 아니하므로
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서울가정법원 2011. 6. 22. 선고 2009드합13538 판결

[1] 인공수정이란 남녀 사이의 자연적 성행위에 의하지 않고 인위적인 시술에 의하여 수태하게 하는 것으로, 배우자의 정액을 사용하는 경우(Artificial Insemination by Husband : 약칭 AIH, 이하 `AIH’라 한다)와 비배우자의 정액을 사용하는 AID의 경우가 있다. AIH에 의하여 출생한 자의 친자관계는 자연적인
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대법원 1988. 5. 10. 선고 88므85 판결

민법 제844조는 부부가 동거하여 처가 부의 자를 포태할 수 있는 상태에서 자를 포태한 경우에 적용되는 것이지 부부의 한 쪽이 사실상의 이혼으로 별거하고 있는 경우 등 동서의 결여로 처가 부의 자를 포태할 수 없는 것이 외관상 명백한 사정이 있는 경우에는 그 추정이 미치지 않는다고 새겨야 할 것이므로 이때는
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대법원 1968. 2. 27. 선고 67므34 제1부 판결

가. 본조의 친생자추정은 부부가 사실상 혼인하여 별거생활을 하는 중에 자를 포태한 경우에도 적용된다.
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헌법재판소 2015. 3. 26. 선고 2012헌바357 전원재판부

헌법재판소 1997. 3. 27. 95헌가14등 결정의 취지에 따라 2005. 3. 31. 법률 제7427호로 개정된 민법 제847조 제1항은 `친생부인의 사유가 있음을 안 날’을 제척기간의 기산점으로 삼음으로써 부(夫)가 혈연관계의 진실을 인식할 때까지 기간의 진행을 유보하고, `그로부터 2년’을 제척기간으로 삼음으로써 부(夫)의 친생부인의 기회를
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