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학술저널
저자정보
강지은 (경기대학교)
저널정보
행정법이론실무학회 행정법연구 行政法硏究 第60號
발행연도
2020.2
수록면
53 - 77 (25page)
DOI
10.35979/ALJ.2020.02.60.53

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독일 공법상 1차권리구제(Primärrechtsschutz)와 2차권리구제(Sekundärrechtsschutz)는 행정쟁송과 손해전보의 관계로 설명된다. 이는 민사재판권과 행정재판권의 분리 관념이 강한 독일에 특유한 법제이다. 행정법원에 의한 행정행위의 취소와 민사재판을 통한 보상 사이의 관계를 명확히 하고자 하였던 역사상의 결과물이다. 그 기원을 거슬러 올라가면 “참아라, 그리고 보상받아라”(dulde und liquidiere)라는 독일의 전통적인 법원칙(Rechtssatz)이 나온다. 제국주의 시대적 배경에 따른 언명으로, 과거 왕의 전통을 잇는 국가행위에 대한 시민의 직접적인 취소나 쟁송은 불가하고 그 대신 보상으로 충당하는 민사재판 우위의 전통을 담고 있었다. 1981년 7월 15일 연방헌법재판소의 자갈채취결정(Nassauskiesungsbeschluss)이후에는 “싸워라 그리고 청산하라”(wehre dich und liquidiere)라는 법언이 지배하고 있으며, 행정소송의 우선을 인정하여 불복수단들에 대한 당사자의 임의적인 선택권을 배제하게 되었다.
우리의 국가배상이 민사소송으로 이루어지고 있는 점, 공법과 사법의 구별 및 행정법과 민법의 관계에서 국고(Fiskus) 개념을 받아들인 판례나 공공계약의 성질 등에 관한 논의의 양상은 독일의 법제와 유사한 부분이라 할 수 있다. 독일의 권리구제제도에 관한 고찰을 통하여 재판관할의 분배와 국고이론으로 대변되는 민사법 중심의 오랜 법전통을 이해할 수 있고, 행정절차의 개선을 위한 방안들, 재판상 통제의 실효성 확보 문제 및 유럽법상의 요청에 따른 회원국의 적응법제와 관련되는 최근의 쟁점들을 유기적으로 파악할 수 있다.
#1차권리구제와 2차권리구제 #1차권리구제의 우위 #2차권리구제의 보충성 #“참아라 그리고 보상받아라” #“싸워라 그리고 청산해라” #보상 #자갈채취결정 #Primär- und Sekundärrechtsschutz #Vorrang des Primärrechtsschutz #Subsidiarität des Sekundärrechtsschutz #“dulde und liquidiere” #“wehre dich und liquidiere” #Entschädigung #Nassauskiesungsbeschluss

목차

국문초록
Ⅰ. 서설
Ⅱ. 기본원칙의 역사적 변천
Ⅲ. 권리구제의 이원론적 구조
Ⅳ. 권리구제의 실효성에 관한 쟁점들
Ⅴ. 프랑스와의 비교
Ⅵ. 우리법에의 시사점
Ⅶ. 결어
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Zusammenfassung

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    국가 또는 공공단체라 할지라도 공권력의 행사가 아니고 순전히 대등한 지위에서 사경제의 주체로 활동하였을 경우에는 그 손해배상의 책임에 국가배상법의 규정이 적용될 수 없으므로, 시영버스사고에 대하여 시는 본조에 의한 책임을 지고 그 운전사가 시의 별정직공무원이라 하여 결론을 달리하지 않는다.

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