허위조작정보(소위 '가짜뉴스') 규제에 대한 헌법적 문제점에 관한 연구

지성우

doi:10.38176/PublicLaw.2019.12.48.2.157

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자료유형: 학술저널

저자정보: 지성우 (성균관대학교)

저널정보: 한국공법학회 공법연구 公法硏究第48輯第2號

발행연도: 2019.12

수록면: 157 - 192 (36page)

DOI: 10.38176/PublicLaw.2019.12.48.2.157

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헌법상 ‘표현의 자유’라 함은 헌법 제21조의 ‘언론 · 출판의 자유’와 ‘집회 · 결사의 자유’를 총칭하는 개념으로서, 이는 자유민주주의 체제에 있어서 불가결의 본질적 요소이다. 표현의 자유 역시 다른 모든 기본권들과 마찬가지로 결코 무제한적인 자유가 아니다. 표현의 자유가 보장된다고 해서 그로 인해 공동체의 존립 자체가 파괴되거나 공동체에 소속되어 있는 다른 구성원들의 인간성과 인격이 파괴되는 것이 허용되는 것은 아니다. 문제는 헌법상 보호되지 않는 표현의 한계는 무엇이며, 또 헌법상 보호되는 표현이라 하더라도 공익을 위한 국가의 개입이 어느 시점에서 어디까지 허용될 것인가 하는 점이다.
현행 법제는 가짜뉴스가 개인의 명예를 훼손하거나 개인적 법익을 침해하는 경우에는 매우 정교하고 상세한 처벌규정을 두고 있는 반면, 가짜뉴스에 의해 사회적 · 국가적 법익이 침해된 경우에 대해서는 별다른 제재조치를 강구하고 있지 않다. 그러므로 향후 가짜뉴스에 대한 문제는 가짜뉴스에 의한 사회적 · 국가적 법익의 침해가 발생하는 경우 새로운 규제를 신설해야 하는가의 논의에 집중되어야 한다.
미래 정보통신사회에서는 기존 미디어는 물론 1인 미디어가 개인의 정치적 의사결정 과정에 지대한 영향을 미칠 것이 예상되므로, 가짜뉴스는 정치적 의사결정을 왜곡하여 민주사회의 가치를 근본적으로 저해할 위험성이 크다. 단순한 개인의 거짓말이나 가짜뉴스의 경우 이를 처벌의 대상으로 삼는 것은 온당치 못하다. 또한 어떠한 표현이나 정보의 가치 유무, 해악성 유무는 국가에 의하여 1차적으로 재단되어서도 안 된다. 가짜뉴스의 퇴출문제는 집단지성에 대한 확고한 신뢰를 바탕으로 시민사회의 자기교정기능과 사상과 의견의 경쟁메커니즘에 맡겨져야 한다.
다만 가짜뉴스 중 개인에 의하더라도 ‘언론보도의 형식’으로 전파되는 표현물에 대해서는 더이상 개인 표현의 자유의 영역으로만 취급하거나 규제의 사각지대에 방치해서는 안 된다. 향후 ‘유사 언론으로서의 기능을 수행하는 개인’의 의사표현행위를 단순히 헌법적으로 개인표현의 자유로 다룰 것인가 아니면 언론에 준해서 기본권 제한의 수준을 조정해야 할 것인지에 대한 본격적인 논의가 필요할 것이다.
또한 정보통신서비스 제공자들 중 단순히 정보(뉴스)를 전달하는 기능을 수행하는 사업자 이외에 알고리즘과 인공지능(AI) 기능을 활용하여 언론과 유사한 기능을 수행하는 제공자들은 일부 언론으로서의 기능을 수행한다고 보아야 한다. 따라서 이들에게는 뉴스 미디어로서의 책무를 좀 더 적극적으로 요구할 필요가 있다. 방송의 공적 책무 요구에 대한 이론적 근거였던 전파 자원의 희소성이 더 이상 통용되지 않는 디지털 뉴스 생태계에서 플랫폼의 공적 책무를 요구할 수 있는 근거는 당해 매체의 ‘영향력’이어야 한다.
그러므로 영향력이 큰 플랫폼이 사용하는 알고리즘을 공개함은 물론, 가짜뉴스 여부에 대한 판별 과정도 투명하고 공정하게 이루어질 수 있도록 하는 입법조치가 고려되어야 하며, 나아가 멀티미디어시대, 1인 미디어시대를 맞이하여 언론의 자유와 표현의 자유 전반에 대한 헌법이론적 관점에서의 재검토와 관련 법제의 정비가 필요하다.

‘Freedom of Speech,’ constitutionally is a notion including ‘Freedom of Press and Publication’ and ‘Freedom of Assembly and Association’ of Article 21 of the Constitution and it is a fundamental element of the liberal democracy. Freedom of speech, like any other fundamental rights, is not unlimited. Ensuring the freedom of speech should not destroy the basic existence of the community or the humanity and personality of the member of the community. The question is what the constitutional limitation of expression that are not protected is. Even though the expression is protected by the Constitution, it is still a problem that when and where the government intervention for the public interest is allowed.
Currently, legislations have elaborate and detailed rules of punishment when fake news defames personal reputation and violates personal legal interests. There are no legal sanctions when social and national legal interests are violated, however. Future problems with fake news should therefore be concentrated on the necessity of new regulation when social and national legal interests are violated.
In a future information communication society, personal media, along with original media would significantly affect the political decision-making process. There is a high risk of fake news distorting the political decision-making process, which is the fundamental element of the liberal society. It is not fair to punish an individual’s lie or fake news. The government also should not edit any expression, existence and nonexistence of the value of information or harmful nature. The banishment of the fake news (although it might not be fast) should be left to the self-rectifying function of the civil society and the competitive mechanism of the thoughts and opinions with a firm trust of the collective intelligence; however, fake news of the multimedia product that is portrayed as ‘press reports’ should not be regarded as an individual’s freedom of speech or be left in the blind spot of the regulation. There is a need for proper discussion whether the ‘individuals that serve a similar function as the press’ would be constitutionally dealt with as a freedom of speech or be restricted like the other press.
Unlike some of the providers for the information and communication that simply serves to convey information, some use algorithms and artificial intelligence (AI), serving a similar function to the press. Those should be considered as press and should be actively demanded to serve the obligation of the press. The ‘influence’ of the media should be the rationale of the enforcement of the public obligation to the digital news environment. The scarcity or radio waves was the reason for the current press’s public obligations but it is not in use any more in digital news system.
Legislation measures should therefore be considered to reveal the influential platform’s algorithms and to clarify the procedures that distinguish fake news. In the future, there is a need to review and revise the overall freedom of speech and press as the era of multimedia and the individual media arrives.

#표현의 자유 #가짜뉴스 #허위조작정보 #개인 미디어 #인터넷방송 #Freedom of Speech #Fake News #Deceptive Fake Information #Individual Media #Internet Broadcasting

참고문헌 (56)

참고문헌 신청

김백유 / 2016 / 헌법학 / 한성

문재완 / 2016 / 미디어와 법 / 컴북스

문광삼 / 2015 / 헌법학 / 삼영사

성낙인 / 2019 / 헌법학 / 법문사

오세욱 / 2017 / 가짜뉴스 현황과 문제점 / 한국언론진흥재단

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대법원 2011. 3. 10. 선고 2010도16942 판결

[1] 공직선거법 제93조 제1항 본문에서 탈법방법에 의한 문서·도서의 배부·게시 등을 금지하고 있는바, 통상적으로 해오던 방법을 벗어나 선거에 영향을 미치게 하기 위하여 언론기관에 보도자료를 제공하는 행위도 위 조항에서 말하는 `탈법방법에 의한 문서의 배부 행위’로 금지될 수 있다.
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대법원 2009. 4. 16. 선고 2008다53812 판결

[1] 인터넷 종합 정보제공 사업자가 보도매체가 작성·보관하는 기사에 대한 인터넷 이용자의 검색·접근에 관한 창구 역할을 넘어서서, 보도매체로부터 기사를 전송받아 자신의 자료저장 컴퓨터 설비에 보관하면서 스스로 그 기사 가운데 일부를 선별하여 자신이 직접 관리하는 뉴스 게시공간에 게재하였고 그 게재된 기사가 타인의 명예를 훼손하는 내용을 담
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헌법재판소 2010. 12. 28. 선고 2008헌바157,2009헌바88(병합) 전원재판부

이 사건 법률조항은 표현의 자유에 대한 제한입법이며, 동시에 형벌조항에 해당하므로, 엄격한 의미의 명확성원칙이 적용된다. 그런데 이 사건 법률조항은 “공익을 해할 목적”의 허위의 통신을 금지하는바, 여기서의 “공익”은 형벌조항의 구성요건으로서 구체적인 표지를 정하고 있는 것이 아니라, 헌법상 기본권 제한에 필요한 최소한의 요건 또는 헌법
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헌법재판소 1998. 4. 30. 선고 95헌가16 전원재판부〔합헌〕

1. 언론·출판의 영역에서 국가는 단순히 어떤 표현이 가치없거나 유해하다는 주장만으로 그 표현에 대한 규제를 정당화시킬 수는 없다. 그 표현의 해악을 시정하는 1차적 기능은 시민사회 내부에 존재하는 사상의 경쟁메커니즘에 맡겨져 있기 때문이다. 그러나 대립되는 다양한 의견과 사상의 경쟁메커니즘에 의하더라도 그 표현의 해악이 처음부터 해소될 수
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대법원 2016. 12. 27. 선고 2015도14375 판결

[1] 지방교육자치에 관한 법률 제49조 제1항에 의하여 준용되는 공직선거법 제250조 제2항에서 정한 허위사실공표죄를 적용할 때 소문 기타 다른 사람의 말을 전달하는 형식이나 의혹을 제기하는 형식을 빌려서 `어떤 사실’을 공표한 경우에는 그러한 소문이나 의혹 등이 있었다는 것이 허위인지가 아니라 소문이나 의혹 등의 내용인 `어떤 사실’이 허위인지
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대법원 2011. 6. 24. 선고 2011도3824 판결

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