기본권보호의무에서 과소보호금지원칙과 과잉금지원칙의 관계

허완중

추천

검색

질문

자료유형: 학술저널

저자정보: 허완중

저널정보: 한국공법학회 공법연구 公法硏究第37輯第1-2號

발행연도: 2008.11

수록면: 201 - 227 (27page)

이용수

📌

연구주제

📖

연구배경

🔬

연구방법

🏆

연구결과

초록· 키워드

오류제보하기

기본권보호의무의 목적은 기본권적 법익의 효과적인 보호이다. 그러나 기본권보호의무는 목적만을 정할 뿐, 방법을 정하지 않는다. 과소보호금지원칙은 유일한 방법은 아닐지라도 가능한 방법들을 결정할 수 있는 기준을 제공한다. 과잉금지원칙은 기본권보호의무의 이행을 위한 국가의 적극적 행위에 대한 어떠한 정보도 주지 못한다. 그렇기 때문에 과잉금지원칙은 국가의 소극적 부작위를 할 때 심사기준으로서 기능할 수 없다. 그리고 과잉금지원칙에서 적합성 증명에 대한 요구는 높지 않다. 따라서 국가처분 그 자체로 보았을 때 확실히 충분한 보호를 보장하지 못할지라도 그것의 적합성은 부정되지 않을 수 있다. 이러한 점에서 단지 과잉금지원칙을 통해서는 기본권보호 필요자의 기본권은 효과적으로 보호될 수 없다. 그렇기 때문에 과소보호금지원칙이 기본권보호의무의 이행과 관련한 심사기준으로서 필요하고, 그에게 당연히 독자적 의미가 부여되어야 한다.과잉금지원칙뿐 아니라 과소보호금지원칙도 국가행위의 법적으로 중요한 효과와 그것의 목적설정 사이의 관계(목적과 수단의 관계)와 관련되어 있다. 과잉금지원칙은 국가의 적극적 행위를 규율하는 반면에, 과소보호금지원칙에서는 국가의 소극적 부작위가 문제된다. 따라서 과소보호금지 원칙은 기능적으로 과잉금지원칙과 구별된다. 기본권보호의무를 근거로 기본권적 법익에 대한 국가의 개입은 확대될 수 있다. 그러나 과소보호금지원칙은 이러한 기본권제약의 가능성을 완전히 제거할 수 없다. 보호를 위한 기본권제약은 다른 기본권제약들과 구별되지 않기 때문에, 이러한 경우에 과소보호금지원칙은 과잉금지원칙에 의해서 보완되어야 한다. 그리고 과소보호금지원칙의 원용이 다양하게 근거지워진 헌법적 한계에 구속되는 국가권력을 자유롭게 하지 못한다.기본권보호의무의 출발점과 기준점은 3면의 관계영역(기본권적 3각관계)이다. 기본권보호필요자와 기본권침해자 사이의 관계는 기본권보호의무의 전제이고 근거이며 발생요건이다. 과소보호금지원칙에서는 기본권보호필요자의 기본권을 효과적으로 보호하는 것만 문제되기 때문에, 기본권침해자의 기본권보호는 과소보호금지원칙에서 문제되지 않는다. 특히 과소보호금지원칙은 기본권제약을 전제하지도 않는다. 따라서 과소보호금지원칙은 단지 국가와 기본권보호필요자 사이의 관계를 규율할 뿐이고, 국가와 기본권침해자 사이의 관계를 규율하지 않는다. 그에 반해서 과잉금지원칙은 기본권보호필요자의 기본권보호와 기본권침해자의 기본권보호 사이의 형량을 위한 기준을 제공한다.결론적으로 기본권보호의무의 이행에서 제약없는 보호의 헌법적 정당성은 단지 과소보호금지원칙에 의해서 심사된다. 그러나 제약을 통한 보호의 헌법적 정당성은 과소보호금지원칙과 더불어 과잉금지원칙에 의해서 심사되어야 한다. 그에 따라서 우선 과소보호금지원칙이 국가에게 국가행위의 기준을 제공하고, 과잉금지원칙은 이러한 기준에 따라서 선택된 국가행위가 다른 기본권주체의 기본권을 제약할 때 비로소 한계로서 기능한다. 이때 이러한 국가처분의 목적은 다른 국가처분과 달리 헌법에 의해서 이미 확정되고, 따라서 당연히 헌법적으로 정당성이 부여된다. 그리고 적극적인 적합성심사를 요구하는 과소보호금지원칙은 소극적인 심사에 그치는 과잉금지원칙의 적합성보다 높은 수준을 요구한다. 이러한 점에서 과잉금지원칙의 심사에서 적합성을 다시 심사하는 것은 불필요하다. 따라서 기본권보호의무의 이행과 관련된 과잉금지원칙의 심사는 필요성과 상당성에 국한된다.

Das Ziel der grundrechtlichen Schutzpflicht ist effektiver Schutz der grundrechtlichen Güter. Doch die grundrechtliche Schutzpflicht determiniert zwar das Ziel, aber nicht den Weg. Durch das Untermaßverbot können mögliche Wege ausgewählt werden, wenn auch kein einziger Weg. Das Übermaßverbot kann keine Information über einstaatliches positives Tun zur Erfüllung der grundrechtlichen Schutzpflicht geben. Danach kann das Übermaßverbot als Überprüfungsmaßstab beim staatlichen Unterlassen nicht funktionieren. Dazu sind die Anforderungen an den Nachweis der Eignung beim Übermaßverbot nicht sonderlich hoch. Folglich kann die Eignung nicht in Abrede gestellt werden, obwohl eine staatliche Maßnahme für sich betrachtet sicherlich keinen ausreichenden Schutz verbürgt. In diesem Punkt kann nur durch das Übermaßverbot ein Grundrecht des Schutzbedürftigen nicht effektiv geschützt werden. Deswegen wird das Untermaßverbot als Überprüfungsmaßstab bei der Erfüllung der grundrechtlichen Schutzpflicht verlangt, und ihm kommt natürlich eine eigenständige Deutung zu.Nicht nur das Übermaßverbot, sondern auch das Untermaßverbot betrifft das Verhältnis zwischen den rechtlich relevanten Auswirkungen staatlichen Handelns und seiner Zwecksetzung (Zweck-Mittel-Relation). Während aber das Übermaßverbot ein positives Tun regelt, geht es beim Untermaßverbot um die Problematik des staatlichenUnterlassens. Deshalb wird das Untermaßverbot funktionell vom Übermaßverbot unterschieden. Daneben erweitert sich aufgrund der grundrechtlichen Schutzpflicht der staatliche Eingriff in Grundrechtsgüter. Aber das Untermaßverbot kann die Möglichkeit einer Grundrechtsverletzung nicht ganz beseitigen. Folglich muss in diesem Fall das Untermaßverbot durch das Übermaßverbot ergänzt werden, weil sich Grundrechtseingriffe zum Schutz eines anderen nicht von anderen Grundrechtseingriffen unterscheiden können. Außerdem kann die Heranziehung des Untermaßverbots eine Bindung der Staatsorgane an eine anderweitig begründete verfassungsrechtliche Grenzenicht ausschließen.Ausgangs- und Bezugspunkt der grundrechtlichen Schutzpflicht sind dreiseitige Beziehungsfelder. Ein Verhältnis zwischen dem Schutzbedürftigen und dem Grundrechtsstörer ist die Voraussetzung, Grundlage und Ursache für die grundrechtliche Schutzpflicht des Staates. Da es im Untermaßverbot um den effektiven Grundrechtsschutz des Schutzbedürftigen geht, bezieht es sich nicht auf den Grundrechtsschutz des Grundrechtsstörers. Deswegen setzt das Untermaßverbot keinen Grundrechtseingriff voraus. Folglich regelt das Untermaßverbot nur ein Verhältniszwischen dem Staat und dem Schutzbedürftigen, nicht aber zwischen dem Staat und dem Grundrechtsstörer. Dagegen bietet das Übermaßverbot den Maßstab für die Abwägung zwischen dem Grundrechtsschutz des Schutzbedürftigen und dem Grundrechtsschutz des Grundrechtsstörers.Schließlich wird die verfassungsrechtliche Rechtfertigung des Schutzes ohne Eingriff bei der Erfüllung der grundrechtlichen Schutzpflicht nur durch das Untermaßverbot überprüft. Aber die verfassungsrechtliche Rechtfertigung des Schutzes durch Eingriff bei der Erfüllung der grundrechtlichen Schutzpflicht muss nicht nur durch das Untermaßverbot, sondern auch durch das Übermaßverbot überprüft werden. Danach gibt zuerst das Untermaßverbot dem Staat den Maßstab der staatlichen Tätigkeit und das Übermaßverbot funktioniert erst als Grenze, wenn diese staatliche Tätigkeit in Grundrechte anderer Grundrechtsträger eingreift. Dabei wird der Zweck dieser staatlichen Maßnahme anders als der der anderen staatlichen Maßnahmen schon von der Verfassung bestimmt und natürlich verfassungsrechtlich gerechtfertigt. Des Weiteren fordert das Untermaßverbot das intensivierte Maß als die Geeignetheit des Übermaßverbots. Folglich ist es unnötig, die Geeignetheit wieder zu überprüfen. Folglich beschränkt sich die Überprüfung des Übermaßverbots bei der Erfüllung der grundrechtlichen Schutzpflicht auf die Erforderlichkeit und die Proportionalität.

#과소보호금지원칙 #과잉금지원칙 #기본권보호의무 #Grundrechtliche Schutzpflicht #Übermaßverbot #Untermaßverbot

<국문초록>Ⅰ. 기본권보호의무의 이행과 관련한 심사기준의 문제Ⅱ. 과소보호금지원칙의 독자성Ⅲ. 과소보호금지원칙과 과잉금지원칙의 관계Ⅳ. 기본권보호의무의 이행에 대한 사법심사Ⅴ. 결론: 과소보호금지원칙과 과잉금지원칙이 함께 심사하여야 하는 기본권보호의무의 이행참고문헌〈Zusammenfassung〉

참고문헌 (59)

참고문헌 신청

1. [단행본] - 계희열 / 2007 / 헌법학(중)(신정2판) / 박영사

2. [학술지(정기간행물)] - 김상겸 / 2003 / ?제3자의 기본권침해에 대한 보호의무로서 기본권보호의무? / 고시연구 30 (6) : 254 ~ 259

3. [학술지(정기간행물)] - 문홍주 / 1989 / ?비례성원칙과 기본권? / 학술원논문집(인문ㆍ사회과학편) 28 : 121 ~ 157

4. [단행본] - 방승주 / 2002 / ?교통사고처리특례법과 국가의 기본권보호의무?, 헌법소송사례연구 / 박영사 : 440 ~ 486

5. [학술지(정기간행물)] - 방승주 / 2004 / ?국가의 기본권보호의무와 그 이행여부에 대한 헌법재판소의 통제(상)? / 고시연구 31 (8) : 171 ~ 182

이 논문과 연관된 판례 (4)

헌법재판소 1992. 12. 24. 선고 92헌가8 전원재판부〔위헌〕

1. 가. 재판(裁判)의 전제성(前提性)이라 함은, 첫째 구체적(具體的)인 사건이 법원에 계속(係屬)중이어야 하고, 둘째 위헌여부가 문제되는 법률(法律)이 당해 소송사건의 재판과 관련하여 적용(適用)되는 것이어야 하며, 셋째 그 법률(法律)이 헌법에 위반되는지의 여부에 따라 당해 사건을 담당한 법원(法院)이 다른 내용의 재판(裁判)
자세히 보기
헌법재판소 1997. 1. 16. 선고 90헌마110·136(병합) 전원재판부〔각하·기각〕

1. 특례법 제4조 제1항은 비록 형벌에 관한 것이기는 하지만 불처벌의 특례를 규정한 것이어서 위 법률조항에 대한 위헌결정의 소급효를 인정할 경우 오히려 형사처벌을 받지 않았던 자들에게 형사상의 불이익이 미치게 되므로 이와 같은 경우까지 헌법재판소법 제47조 제2항 단서의 적용범위에 포함시키는 것은 그 규정취지에 반하고, 따라서 위 법률조항
자세히 보기
헌법재판소 1990. 9. 3. 선고 89헌가95 全員裁判部

국세기본법(國稅基本法) 제35조 제1항 제3호 중(中) “으로부터 1년(年)"이라는 부분(部分)은 헌법(憲法) 제23조 제1항이 보장(保障)하고 있는 재산권(財産權)의 본질적(本質的)인 내용(內容)을 침해(侵害)하는 것으로서 헌법(憲法) 전문(前文), 제1조, 제10조, 제11조 제1항, 제23조 제1항, 제37조 제2항 단서(但書),
자세히 보기
헌법재판소 2008. 7. 31. 선고 2004헌바81 전원재판부

가. 민법 제762조는 `태아는 손해배상의 청구권에 관하여는 이미 출생한 것으로 본다.’라고 규정하고 있는바, 이 규정을 문면 그대로 해석할 경우 사산된 태아의 손해배상청구권을 인정할 여지가 있다. 그럼에도 불구하고 사산한 태아의 손해배상청구권이 부정되는 것은 법원이 민법 제762조를 해석함에 있어 생
자세히 보기

함께 읽어보면 좋을 논문

논문 유사도에 따라 DBpia 가 추천하는 논문입니다. 함께 보면 좋을 연관 논문을 확인해보세요!

이 논문의 저자 정보

허완중

소속기관 전남대학교

주요연구분야 사회과학 > 법학 TOP 5%

논문수 32 이용수 11,064

이 논문과 함께 이용한 논문

국가의 기본권보호의무와 과소보호금지원칙

이부하 법학연구 2014 .06

과소보호금지원칙에 관한 소고

정혜영 강원법학 2013 .02

기본권관계에서 국가의 의무 : 확인의무ㆍ보장의무ㆍ보호의무를 중심으로

최근 본 자료

전체보기

UCI(KEPA) : I410-ECN-0101-2020-350-000700653

구분	그룹	데이터 항목
AI 학습용 데이터	원문	원문 PDF 파일
AI 학습용 데이터	원문 + 메타 (기본/상세)	원문 PDF 파일 및 서지정보 CSV
대량 구매용 데이터	B2B 구독 방식	특정 자료 한정으로 원문 접근 권한 부여
대량 구매용 데이터	URL 전달 방식	바로 PDF 뷰어를 열람할 수 있는 URL 제공

구분	그룹	데이터 항목
AI 학습용 데이터	기본 메타	발행기관명, 간행물명, 권호명, 권(vol), 호(issue), 통권, 발행연도, 발행월, 논문명, 저자명, 시작페이지, 종료페이지, 전체페이지, 상세페이지URL
상세 메타 데이터	발행기관 메타	발행기관 이명, 영문명, 창립연도, 홈페이지URL, 발행기관 소개
	간행물 메타	부제목, 간행물 유형, ISSN, ISBN, 최초발행연도, 폐간연도, 간행빈도, 발행주기, 등재사항, 이용수, 피인용수, 권호수, 논문수, 표지이미지
	논문 메타	작성 언어, 부제목, 대등제목, 목차, 키워드, 초록, 이미지, 참고문헌, 이용수, 피인용수, 논문활용도, DBpia통합주제분류, KDC분류, DDC분류, 한국연구재단분류, UCI, DOI
	저자 메타	소속기관, 소속부서, 직급, 연구분야, 연구키워드, 이용수, 피인용수, 저자 논문활용도

구분	그룹	데이터 항목
※ 결합형/맞춤형 메타 데이터는 신청 내용에 따라 다양하게 제공 가능
이용순위 정보	주제분야별 많이 이용된 논문	“인문학”에서 많이 이용된 논문 TOP100
	이용기관별 많이 이용된 논문	“중고등학교”에서 많이 이용된 논문 TOP100
	세부기관별 많이 이용된 논문	“서울대학교”에서 많이 이용된 논문 TOP100
	키워드별 많이 이용된 논문	“Chat GPT”에서 많이 이용된 논문 TOP100
키워드 정보	많이 이용된 키워드	특정기간/분야/저널 내 많이 이용된 키워드
	많이 발행된 키워드	특정기간/분야/저널 내 많이 발행된 키워드
	많이 검색된 키워드	특정기간/분야/저널 내 많이 검색된 키워드
	연구 트렌드 키워드	특정 키워드 연관 연구동향 분석 데이터 키워드

논문 기본 정보

초록· 키워드

AI 요약

연구주제

연구배경

연구방법

연구결과

주요내용

목차