민사소송법상 특별항고(特別抗告)의 법적 성격 및 심리범위

金又洙

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저자정보: 金又洙

저널정보: 한국공법학회 공법연구 公法硏究第38輯第4號

발행연도: 2010.6

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민사소송법 제449조에 규정된 특별항고는 비상불복수단으로서, 불복할 수 없는 결정·명령에 대하여 재판에 영향을 미친 헌법위반이 있거나, 재판의 전제가 된 명령·규칙·처분의 헌법 또는 법률의 위반 여부에 대한 판단이 부당하다는 것을 이유로 하는 때에만 제기할 수 있다. 우리 헌법 제107조 제2항은 명령·규칙·처분의 위헌·위법 여부에 대한 최종적 심사권한을 대법원에 두고 있는데, 특히 재판의 전제가 된 명령·규칙·처분의 헌법 또는 법률의 위반 여부에대한 판단이 부당하다는 것을 이유로 제기하는 특별항고는 위와 같은 헌법규정의 이념과 취지를 보다 구체화하고 명확하게 한 것으로서, 이는 헌법 제107조 제2항에 상응하는 소송절차법상 규정 으로 이해할 수 있다. 대법원 판례는 2002년 민사소송법 개정 이후 구체적 사건에서 ‘원심법원의 결정·명령이 재판에 영향을 미친 헌법위반이 있는지 여부 등 특별항고이유에 한정하여 심사해야 하고 단순히 원심 결정에 심리미진 등 법률위반이 있다는 이유만으로 이를 파기할 수는 없다’는 점을 분명히 밝히고 있다. 또한 관할과 같은 소송요건 등의 적법 여부가 쟁점이 된 특별항고사건에서도 대법원은 민사소송법 제449조 제1항의 범위 내에서만 직권으로 심리·판단할 수 있다는 입장이다. 대법원 판례의 이러한 입장은 헌법 제107조 제2항의 규정취지나 2002년 민사소송법 개정이유 등에 비추어 지극히 타당한 태도라고 생각된다.우리 민사소송법상 특별항고제도는 일본의 특별항고제도보다 그 특별항고사유를 확대함으로써 법률이 아닌 명령·규칙·처분에 대한 위헌·위법 여부의 심사 기회를 충분히 보장하고 있고, 이러한 측면에서 국민의 기본권보장을 위한 제도적 장치로서 보다 완비되어 있다고 평가할 수 있다. 민사소송법상 특별항고제도가 재판절차 전반에서 갖는 기본권보장의 의미와 가치, 제도의 기능과 역할 등에 관한 올바른 이해가 필요하고, 제도의 올바른 운용을 위해 소송관계인의 이해와 관심이 절실하다고 생각된다. 향후 특별항고이유, 특히 ‘재판에 영향을 미친 헌법위반 등’의 의미에 관한 판례의 집적과 이에 대한 진지한 연구와 분석이 필요하다.

Die in Paragraph 449 der Zivilprozessordnung festgelegte Sonderbeschwerde übt in der Gerichtsverhandlung als außergewöhnlicher Einwandweg auf Entscheidungen und Anordnungen, gegen die man keinen Widerspruch einlegen kann, einen Einfluss aus. Dennoch kann man nur einen Prozess einleiten, wenn man die Verfassungswidrigkeiten,die einen Einfluss auf die Gerichtsverhandlungen ausüben, oder das Unrecht des Urteils über die Verfassungs- oder Gesetzeswidrigkeit der Rechtsverordnungen, Verwaltungsvorschriften und Verfügungen, die die Voraussetzung für ein Gerichtsverfahren sind, als Grund angibt. Artikel 107 [2] in der koreanischen Verfassung legt die finale Untersuchungszuständigkeit in der Frage, ob ein Verfassungs- oder Gesetzesverstoßen der Rechtsverordnungen, den Verwaltungsvorschriften oder der Verfügungen vorliegt, in die Hände des Obersten Gerichtshofes. Insbesondere die Sonderbeschwerden, die einen Prozess einleiten aus dem Grund, dass ein unrechtes Urteil vorliegt bezüglich der Entscheidung, ob eine Gesetzes- oder Verfassungswidrigkeit bei Rechtsverordnungen, Verwaltungsvorschriften und Verfügungen vorliegt, die die Voraussetzung für eineGerichtsverhandlung sind, ist mit der Ideologie und Bedeutung der Verfassungsvorschriften unten noch systematischer und klarer gemacht worden. Dies kann man als die mit Artikel 107 [2] der Verfassung übereinstimmende Vorschrift des Prozessverfahrensgesetzes verstehen. Die Präzedenz des Obersten Gerichtshofes wurde nach der Revision des Zivilklagegesetzes in konkreten Angelegenheiten beschränkt auf sonderbeschwerdegründe wie die Frage, ob es in den Entscheidungen und Anordnungen eines Gerichtes derersten Instanz Verfassungswidrigkeiten gibt, die einen Einfluss auf die Gerichtsverhandlung ausüben. Der Oberste Gerichtshof muss sie überprüfen und den Punkt klarstellen, dass man dies nicht nur widerrufen und aufheben darf, wenn in der ursprünglichen Entscheidung eine Gesetzeswidrigkeit wie eine Verhandlungsunerschöpfung vorliegt. Die Prozessvoraussetzungen wie die Zuständigkeit und andere gesetzmäßige Fragen kann der Oberste Gerichtshof auch im Fall der zum Streitpunkt gewordenen Sonderbeschwerde nur im Umfeld des Zivilklagegesetztes Paragraph 449 [1] von Amts wegen verhandeln und beurteilen. Dieser Standpunkt der Präzedenz des Obersten Gerichtshofes wird widergespiegelt im Sinn der Vorschrift von Artikel 107 [2] oder im Grund der Revision des Zivilklagegesetzes im Jahr 2002. Ich denke, dass man dies ein sehr angemessenesVerhalten nennen kann. Im koreanischen Zivilklagegesetz ist im System der Sonderbeschwerde im Vergleichzum japanischen System der Sonderbeschwerde durch die Erweiterung des Grundes der Sonderbeschwerde die Gelegenheit zur Prüfung der Frage, ob eine Verfassungs- oder Gesetzeswidrigkeit bei den nicht Gesetz seienden Rechtsverordnungen, Verwaltungsvorschriften und Verfügungen vorliegt, ausreichend bewahrt. In diesem Bereich kann man urteilen, dass der systematische Mechanismus zum koreanischen Grundrechtsschutz stärker vervollständigt ist. Das System der Sonderbeschwerde im Zivilklagegesetz benötigt ein richtiges Verständnis bezüglich Bedeutung und Wert des Grundrechtsschutzes, Funktion und Rolle des Systems, das im Ganzen des Gerichtsverhandlungsverfahren enthalten ist. Meiner Meinung nach ist für die richtige Handhabung des Systems das Verständnis und Interesse der Prozessteilnehmer wichtig. Das Ansammeln sowie ernsthafte Forschungen und Analysen sind in Zukunft notwendig bezüglich des Grundes für Sonderbeschwerden, insbesondere von Verfassungswidrigkeiten, die einen Einfluss auf die Gerichtsverhandlungen ausüben.

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참고문헌 (10)

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1. [단행본] - 김철수 / 2005 / 헌법학개론 / 박영사

2. [단행본] - 법원행정처 / 2002 / 민사소송법 개정내용 해설

3. [단행본] - 한국사법행정학회 / 2004 / 주석 신민사소송법(Ⅵ)

4. [학술지(정기간행물)] - 김상환 / 2008 / 국가의 기본권 보장의무와 법원의 역할 / 헌법학연구 14 (4) : 1 ~ 28

5. [학술지(정기간행물)] - 김시철 / 2009 / 재판에 영향을 미친 법률위반이 있다고 주장하여 특별항고를 할 수 있는지 여부 및 특별항고사건에서 대법원의 심판 범위, 2008 하반기 / 대법원판례해설 (77)

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대법원 2005. 6. 15.자 2004그84 결정

[1] 회사정리절차에서 정리채권자·정리담보권자 및 주주 등 이해관계인은 정리절차 중에는 직접적인 개별적 권리행사가 금지되고, 다만 의결권의 행사에 의하여 자기에게 불리한 정리계획을 저지하고 유리한 계획의 실현을 기하는 길이 있을 따름이므로, 회사정리법에서 특별히 규정하는 경우 외에는 정리계획에 의한 권리변경에 관하여 그 의사를 반영하기 위하
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대법원 2008. 1. 24.자 2007그18 결정

[1] 특별항고는 법률상 불복할 수 없는 결정·명령에 재판에 영향을 미친 헌법 위반이 있거나, 재판의 전제가 된 명령·규칙·처분의 헌법 또는 법률의 위반 여부에 대한 판단이 부당하다는 것을 이유로 하는 때에 한하여 허용되므로( 민사소송법 제449조 제1항), 결정이 법률을 위반하였다는 사유만으로는 재판에 영향을 미친 헌법
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대법원 2005. 12. 19.자 2005그128 결정

[1] 잠정처분의 신청을 기각하는 결정에 대하여는 불복이 허용되지 않으므로 그 결정에 대한 항고는 민사소송법 제449조의 특별항고에 해당한다.
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대법원 2008. 6. 17.자 2005그147 결정

[1] 구 회사정리법(2005. 3. 31. 법률 제7428호 채무자 회생 및 파산에 관한 법률 부칙 제2조로 폐지) 제234조 제1항 각 호의 규정에 비추어 볼 때, 정리담보권의 담보목적물을 매각한 후 정리담보권자에게 그 담보목적물의 청산가치 상당액을 분배하면서 그 전부 또는 일부를 매각대금이 아닌 정리회사의 주식으로
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대법원 2008. 5. 22.자 2008그90 결정

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대법원 1993. 8. 25.자 93그34 결정

가. 헌법재판소법 제41조 제4항은 위헌여부심판의 제청에 관한 결정에 대하여는 항고할 수 없다고 규정하고 있으므로 위헌제청신청을 기각하는 결정에 대하여는 민사소송에 의한 항고나 재항고를 할 수 없다.
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대법원 2006. 10. 27.자 2005그65 결정

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대법원 2007. 11. 29.자 2007그62 결정

[1] 사업주 소유 부동산에 대한 임의경매절차에서, 배당요구 종기일 이후에 체당금을 지급하였음을 이유로 근로복지공단이 제기한 배당요구 종기 연기신청을 불허한 것이 정당하다고 한 사례.
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헌법재판소 2007. 11. 29. 선고 2005헌바12 전원재판부

가. 청구인이 법원에 위헌법률심판제청신청을 하지 아니한 채 헌법소원청구를 하였는데 접수공무원이 이를 헌법재판소법 제68조 제2항의 헌법소원으로 보아 사건부호를 `헌바’로 부여한 경우, 만일 헌법소원의 성격이 접수 시 부여된 사건부호에 따라 결정된다면 청구인의 헌법소원청구는 청구인 적격이 없는 자에 의한 것으로서 부적법하다
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대법원 2008. 12. 29.자 2008그205 결정

집행법원은 매각기일의 최고가매수신고인에 대하여 매각을 허가하거나 허가하지 아니하는 결정을 하여야 하는 것이므로( 민사집행법 제126조), 집행법원이 최고가매수신고인임이 명백한 자에 대하여 특별한 사정 없이 매각허가 여부의 결정을 하지 아니하는 때에는 최고가매수신고인은 민사집행법 제16조에 정한 `집행에
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대법원 2008. 1. 16.자 2007그179 결정

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대법원 2010. 1. 14.자 2009그196 결정

[1] 승계집행문을 내어 주는 요건을 다투는 특별항고사건에서 대법원은 원심법원의 결정이나 명령에 재판에 영향을 미친 헌법 위반을 비롯한 특별항고사유가 있는지 여부에 한정하여 심사해야 하고, 이에 관하여 단순한 법률 위반이 있다는 이유만으로 원심결정 등을 파기할 수는 없다.
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대법원 2008. 5. 30.자 2008그45 결정

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대법원 2004. 6. 25.자 2003그136 결정

민사소송법 제449조에 의한 특별항고에 있어서 결정이나 명령에 대하여 재판에 영향을 미친 헌법 위반이 있다고 함은 결정이나 명령의 절차에 있어서 헌법 제27조 등에서 규정하고 있는 적법한 절차에 따라 공정한 재판을 받을 권리가 침해된 경우를 포함한다 할 것인데, 판결경정신청을 기각한 결정에 대하여 위와
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대법원 2008. 5. 9.자 2007그127 결정

[1] 구 회사정리법(2005. 3. 31. 법률 제7428호 채무자 회생 및 파산에 관한 법률 부칙 제2조로 폐지) 제222조 제3항, 상법 제418조 제2항의 입법취지 등에 비추어 볼 때, 정관에 규정된 수권자본금 한도 내에서 정리법원의 허가하에 향후 제3자 배정방식의 신주발행을 계획한 정리계획 조
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대법원 1987. 9. 15. 선고 87그30 판결

대법원의 결정에 대하여는 항고나 특별항고를 할 수 없다.
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대법원 2008. 10. 23.자 2007그40 결정

민사소송법 제449조 제1항에 의하면 재판절차에서 헌법 제27조에 규정된 공정한 재판을 받을 권리를 침해받은 당사자는 특별항고를 제기할 수 있지만, 단순히 재판에 영향을 미친 법률위반이 있다고 주장하는 것은 적법한 특별항고이유에 해당하지 않는다. 그리고 관할 등과 같은 소송요건의 적법 여부를 다투는 특
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대법원 2009. 1. 15.자 2008그202 결정

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대법원 1988. 8. 11.자 88그25 결정

법원은 담보제공자의 신청에 의하여 상당하다고 인정할 때에는 공탁한 담보물의 변환을 명할 수가 있고 이 때에는 물론 담보권리자의 이익을 해하여서는 안될 것이나 본래의 공탁물에 갈음하여 유가증권이나 채권을 공탁하게 할 때에 신구담보물의 액면가액이 절대적으로 동일하거나 그 이상이어야만 하는 것은 아니며 신담보물을 어떠한 종류와 수량의 유가증권이
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대법원 1995. 7. 12.자 95마531 결정

가. 판결경정신청을 이유 없다 하여 기각한 결정에 대하여는 민사소송법 제197조 제3항 본문의 반대해석상 항고제기의 방법으로 불복을 신청할 수는 없고 같은 법 제420조 소정의 특별항고가 허용될 뿐이라 해석되며, 이러한 결정에 대한 불복은 당사자가 특별항고라는 표시와 항고법원을 대법원이라고 표시하지 아니하였다 하더라도 그 항고장을 접수한 법
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대법원 1986. 5. 19.자 86그88 결정

대법원의 결정이나 명령에 대하여는 다시 대법원에 특별항고를 제기할 수 없다.
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대법원 2009. 1. 19.자 2008부4 결정

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