협치시대에서 입법의 역할 ― 행정법학의 관점에서 ―

박재윤

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저자정보: 박재윤

저널정보: 한국공법학회 공법연구 公法硏究第45輯第2號

발행연도: 2016.12

수록면: 181 - 209 (29page)

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최근 국정의 혼란사태를 맞이하여 의회민주주의를 통한 헌정질서의 회복과 문제해결이 요구되고 있다. 국회의 가장 본질적인 권한인 입법권을 통하여 올바른 사회질서의 형성이 핵심적인 국회의 기능임에는 분명하지만, 오늘날 입법의 홍수나 입법의 지연 등의 원인으로 법을 통한 사회의 조종이 실패 내지 한계에 봉착한 것이 아닌가 의문이 제기된다. 제19대 국회와 제20대 국회에서 의회 거버넌스의 형태가 달라졌음에도 여전히 입법에 어려움을 겪고 있는 상황에 비추어보면, 우리가 처한 입법의 어려움을 극복하기 위한 방법은 신속한 입법과정을 확보하는데 달려있는 것이 아니라, 전체 법체계에서 원리적으로 통합될 수 있는 ‘좋은 입법’을 꾸준히 추구함으로써 여야간의 협력 정치의 과제를 달성하는 것과 관련이 있다고 보인다. 본 논문은 기존 입법학의 연구방법론과 비교하여 법학의 세부분과로서 입법학을 자리매김하고, 주로 공법 중 행정법학의 방법론을 통하여 입법의 문제에 접근할 수 있다고 제안하고 있다. 이는 오토마이어의 전통적인 법학적 방법론과 조종학으로서의 최근의 방법론을 참고한 것이다.고전적인 법률의 개념은 일반성과 추상성을 특징으로 하지만 현대국가의 입법상황은 이러한 성질을 고수하는 것을 불가능하게 한다. 현대 사회의 복잡한 상황변화는 국가에게 다양한 임무를 부여하고 기존의 일반 법원칙을 변경하지 않으면서도 신속하고 구체적으로 해결할 것을 요구하게 된다. 이러한 문제는 소위 실험입법이라는 최근의 현상에서도 나타나고 있다. 따라서 고전적인 법률과 국회의 입법과정만으로는 우리 현실에서 발생하는 문제를 해결하기에 충분하지 않으며, 다양한 입법형식, 특히 행정입법과의 적절한 역할분배와 협치를 통하여 해결할 필요성이 제기되는 것이다.행정입법과의 협치를 위하여 우리 헌법상 법률유보로서 중요사항 유보설과 포괄위임금지원칙이 중요한 지침이 된다. 양자는 우리 판례상 병렬적으로 존재하면서 구별되지만, 상호간에 영향을 미친다고 보아야 한다. 한편, 우리 헌재는 포괄위임금지원칙을 독일 판례의 영향을 받아 매우 엄격하게 판단하는 경향이 있다. 그러나 비교법적인 관점이나 우리 헌법의 해석에 비추어 위임의 방식은 다소 포괄적이더라도 적절한 목표설정과 불확정개념 등을 통한 완화된 기준설정으로 이루어져야 할 것이다. 이를 통하여 행정의 재량권과 입법자의 조종능력을 제약하는 예측가능성 공식의 폐해를 방지하고, 행정이 책임성을 갖고 창조적으로 대응할 수 있는 기반이 마련될 수 있을 것이다. 그에 따라 법률과 행정입법 사이의 역할분배를 예시하면, 법률에서 추구하는 입법목적으로서의 공익의 기본방향을 설정하는 것은 법률에 속하는 역할이라고 하여야 할 것이지만, 대부분의 경우에 있어서 이러한 목표규정을 구체화하여 중간적인 목표를 설정하고 다시 이를 실현하는 수단을 상세하게 정하는 것은 행정에게 부여되는 것이 적합할 것이다. 즉, 행정입법은 법률로 대응하기 어려운 현상에 대하여 구체성, 적시성, 유연성, 전문성 등의 관점에서 역할을 담당하여야 할 것이다.한편, 과학기술영역이나 규제정책이 문제되는 경우에 법률에서는 규제기관의 재량권의 근거만을 마련하고, 실제로 그 재량권을 적용하는 지침은 행정부가 마련하는 방식이 고려될 수 있는데 이 경우에 재판규범으로서의 법규성의 문제는 별론으로 하더라도, 행정에게 행정규칙의 형식을 통하여 사실상 규제의 주도권을 행사하는 역할이 주어졌다고 볼 수 있을 것이다. 행정입법과의 협치를 강조하는 것이 행정부가 국회에 대하여 실질적으로 우위에 있어야 한다거나, 행정부에 대한 국회의 통제를 약화시켜야 한다는 의미는 아니며, 국회는 협치의 관점에서 주로 법률에서 기본적 틀을 설정하고 절차적 통제장치를 마련하는데 집중하여야 한다는 것이 핵심이라고 하겠다.마지막으로 협치시대의 입법의 내용으로서 사인과의 협력을 보장하는 입법과 국가기관 사이의 경쟁과 협력을 보장하는 입법을 전략적으로 선택하는 것이 입법자에게 부여된 중요한 과제가 될 것이다.

The parliamentary democracy has been demanded to solve political and legal problems in the time of a constitutional crisis. But the phenomena of ‘a social control failure by law’ has been observed recently in legislative practices. The recent change of governance in the National Assembly in korea was not helpful to improve this situation. We need to study the good legislation as a subdiscipline of jurisprudence, approaching this area with the administrative law methode in my opinion. This methodology has been introduced as ‘jurisprudential method(juristische Methode)’ by Otto Mayer, and has developed into the ‘control science(Steuerungswissenschaft)’ in administrative law.The conventional concept that law is a general and abstract norm can not be insisted any longer, because several exceptional forms of legislation like individual case law and experimental law. From this point of view, parliamental legislation is not a only option to control society, but a strategic choice between various forms of legislative instruments by the legislature and the executive. The theory of important matters’ reservation(‘Wesentlichkeitstheorie’) and the principle of ban on inclusive delegated legislation(‘Bestimmtheitsgebot’)can give us useful constitutional guidelines. But the degree and rigidness in these theories which are adopted by korean constitutional court influenced by german case law, should be eased in respect to the cooperation and role allocation between parliamental and governmental legislation. As a result, the parliamental act should take charge of drawing basic line of public interest in the purpose of legislation, whereas detailed aims and contents should be fulfilled by administrative norms.Lastly, the legislations that ensure governance with private partners and guarantee coordination between government departments, are also covered in this study.

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