행정재량과 주장·증명책임

김창조

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자료유형: 학술저널

저자정보: 김창조 (경북대학교)

저널정보: 한국행정판례연구회 행정판례연구 행정판례연구 제25권 제2호

발행연도: 2020.1

수록면: 111 - 166 (56page)

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대상판결을 소재로 검토한 행정재량과 주장 · 증명책임에 관한 쟁점사항에 대하여 다음과 같이 정리할 수 있다. 첫째, 법률사실인정과 관련하여 대상 판례는 행정청의 독자적 판단여지를 인정하지만, 이를 법률효과부분에서 인정되는 재량과 구별하여 재량개념이 아닌 「판단여지」로서 인정하는 것이 아니라 사법심사한계영역으로서 재량행위의 일종으로서 파악하여 논리를 전개하고 있다. 사법심사의 방법과 심사기준이 판단여지와 행정재량은 중복되는 경우도 있을 수 있지만 이와 구별하여 적용할 필요가 있는 경우도 있을 수 있다. 따라서 법률요건에서 인정되는행정청의 독자적 판단여지는 이를 재량과 구별하여 정립하는 것이 타당한 것같다. 둘째, 대상판결에서 법원은 실체적 판단대체방식에 따라서 이 사건의 문제해결을 도모하고 있다. 대상판결에서도 재량기준의 형성과정 및 공표과정의 타당성이 엄격하게 검증되지 않고, 처분기준에 대한 행정청의 폭넓은 해석여지를 승인하고 있다. 행정재량의 심리방식으로 실체적 판단대체방식에는한계가 있다. 국민의 권리·이익의 보호범위의 확장이라는 관점에서 실체적 판단대체방식 이외에 절차적 통제와 판단과정적 통제를 강화시켜 행정재량에대한 사법심사밀도를 강화할 필요가 있다. 셋째, 대상 판결은 주장책임과 증명책임의 분배를 구별하지 않고 사용하고 있다. 행정소송법 제26조의 규정과 민사소송에 대비되는 취소소송의 특수성을 고려할 때, 주장책임의 범위에 대한 보다 구체적인 기준과 근거가 향후판례법상 형성·발전되기를 기대한다. 넷째, 대상판결은 행정재량에 있어서 증명책임에 대하여 종래의 판례 태도를 답습하고 있다. 즉 행정재량의 증명책임의 분배에 관한 구체적 기준과이유를 설명하지 않고 결론만을 제시하고 있다. 이러한 논리전개 방식은 향후 증거법에 관한 판례법의 발전을 위하여 적절한 수정이 필요한 것 같다. 전제된 논리를 생략한 채, 결론만을 제시하는 것은 당해 결론이 구체적 타당성을 수반하는가에 의문을 가질 수밖에 없다. 그리고 행정재량과 관련된 증명책임도 사안마다 그 내용이 항상 같은 것은 아니다. 각각의 사안별로 그 공통점과 차이점을 동시에 고려한 문제해결의 접근방식이 요구된다고 생각된다.

This thesis analyzes the relationship between the discretion of the administrative agency and the burden of proof in Administrative Litigation. The research methods employed in this thesis include examining the development of legal systems, case laws and theories related to this problem in Korea, Germany and Japan. It is desirable for proper judicial control of a discretionary disposition issued by an administrative agency that the judicial review scope of the administrative discretion should be decided in the view point of the distributing function between a administrative agency and a court in the process of the law application. The administrative discretion in the legal consequences must be distinguished from that of facts admitting for strengthening the juridical review of the administrative discretion. To intensify the density of juridical review for the administrative discretion, besides juridical review based on the substantive examination, juridical reviews by procedural screening and by screening the process of interest evaluation in the administrative decision are required to develop as a method of juridical review in the trial process. The Administrative Litigation Law Article 26 regulates ex officio examination. It relates with problems of the separation between the burden of proof in administrative litigation and the burden of assertion. Within the scope to admit inquisitorial procedure in Administrative Litigation, problems related to the burden of assertion can not be raised. The features of evidence law in administrative litigation related with administrative discretion come from maldistribution of evidence and information to the administrative agency, technically specialized evidence, the high necessity of protecting public interests. These kind of features of law in administrative litigation should be reflected in the process at a convincing level to admit as evidences.

#행정재량 #판단여지 #사법심사밀도 #주장책임 #증명책임

참고문헌 (24)

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최선웅 / 2003 / 행정소송법 제26조의 해석에 관한 일 고찰 / 행정법연구 10:10~250

구욱서 / 2004 / 주석행정소송법 / 박영사 :745~776

조용호 / 2005 / 주석행정소송법 / 박영사 :841~893

박정훈 / 2005 / 행정작용법 / 박영사 :250~270

서태환 / 2013 / 행정소송에서의 직권심리주의의 의미와 범위 / 행정판례연구 18(2):123~171

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