디지털증거의 진정성립 증명과 증거능력 - 형사소송법 제313조 제1항의 해석과 관련한 판례의 비판적 검토 -

노수환

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자료유형: 학술저널

저자정보: 노수환 (성균관대학교)

저널정보: 법조협회 법조 법조 제64권 제8호

발행연도: 2015.1

수록면: 5 - 54 (50page)

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디지털 증거는 잠재성, 변조용이성, 독립성, 대량성, 비노출성 등의 특징이 있으므로 그에 수반하여 디지털 증거만에 특유한 증거능력의 요건이 필요하다. 우선 모든 디지털 증거는 무결성·동일성, 신뢰성, 원본성 등이 인정되어야 증거능력을 부여받을 수 있다. 디지털 증거가 전문증거인 경우에는 위와 같은 요건 외에도 전문법칙의 예외조항에서 정한 요건을 갖추어야 한다. 디지털 증거가 진술증거로서 전문증거에 해당하는 경우에는 전문법칙이 적용되어 제313조가 적용되는데, 판례는 이 경우에 디지털 문서파일의 작성자가 공판정에서 성립의 진정을 인정하지 않으면 그 증거능력을 인정하지 않고 있다. 그런데 이와 같이 해석하면 범죄자가 사적으로 작성한 문서들은 수사기관이 적법한 절차에 따라 압수하게 되어도 피고인이 성립의 진정을 부인하기만 하면 이를 증거로 할 수 없게 되는 불합리한 결과가 된다. 신용성 있는 상태에서 작성된 피고인의 자백을 증거로 쓸 수 없는 결과 실체적 진실발견을 통한 사법정의의 실현이 무산되는 결과가 된다. 피고인 스스로 작성한 범죄사실의 자백 증거를 피고인의 의사에만 의존하여 증거능력 유무를 부여하도록 하는 것은 사실상 증거의 세계에서 이를 완전히 배제시키는 것이나 다름없으므로 법관의 자유심증주의를 현저하게 침해하는 것이라고 하지 않을 수 없다. 이와 같은 해석은 제313조의 입법취지와 2007년도의 형사소송법의 개정 취지를 모두 무시하는 해석이어서 부당하다. 나아가 만일 그 증거가 유죄를 입증하는 결정적인 증거인 경우에는 피해자의 재판절차 진술권과 평등권을 침해하는 결과까지 초래할 수 있다. 따라서 제313조에서 “작성자의 진술에 의하여 그 성립의 진정함이 증명된 때”라 함은 작성자가 성립의 진정함을 “인정”하는 진술을 하는 경우에만 가능하다고 해석해서는 아니된다. 이와 같은 판례의 해석은 변경되어야 한다. 오히려 제313조에 의한 성립의 진정의 증명은 작성자의 진술과 제출된 다른 모든 증거들을 종합하여 성립의 진정이 증명되는 경우로 해석되어야 한다. 이 경우 작성자의 진술은 성립의 진정을 직접 인정하는 진술이 아니어도 가능하다. 하지만 작성자의 진술을 들어야 하므로 작성자에게 그 증거에 대하여 다툴 기회를 부여하게 되고 작성자가 피고인 이외의 제3자인 경우에는 피고인에게 반대신문의 기회도 부여하게 되어 공판중심주의와 직접주의에 반하지 않게 된다. 아울러 제313조의 규정은 제312조의 개정에 발맞추어 합리적으로 개정될 필요가 있다. 종전의 불합리한 대법원 판례와 불필요한 논쟁을 종식시키기 위해서도 개정이 필요하다. 그리고 위 개정조문에는 디지털 증거가 포함될 수 있도록 하여야 한다.

Ascribing to the unique characteristics of digital evidence – such as its great potential, it being relatively easier to be tampered with, independence, its massive quantity, and it not being openly exposed – there certainly exists a need for a fitting set of criteria on the admissibility of digital evidence. First and foremost, the prerequisite criteria for any digital evidence to be admitted are flawlessness·identification, reliability, originality, and so forth. In the case that digital evidence is hearsay evidence, it also needs to fulfill the criteria set forth in the exceptional clause of hearsay evidence. When digital evidence falls under the category of hearsay evidence as statements of evidence, the exclusive rule of hearsay is applied and hence Article 313 is applied. If the author of the digital document does not admit the authenticity of the evidence in the courtroom, the legal precedent is that the admissibility of that evidence is to be denied. Yet, such interpretation carries an unreasonable result that, even when the investigative agency seizes evidence under due process, the documents which the criminal compiled in private cannot be admitted as evidence if the defendant simply denies the authenticity of the evidence. Because the defendant’s admission made under conditions of reliability cannot be admitted, the realization of judicial justice through the finding of substantial truth is to founder. Determining the admissibility of evidence solely depending on the will of the defendant when the evidence is the admission of the facts of criminal conduct written by the defendant himself is essentially no different from completely excluding it from being considered as evidence. Consequently, such result can be said to significantly infringe upon the principle of free evaluation of evidence vested in the judge. In other words, such interpretation is an unjustified one that neglects the legislating purpose of Article 313 and the purpose of the 2007 Criminal Procedure Act revision. Furthermore, if the evidence in question is one that decisively proves the guiltiness of the defendant, the right to state in hearing proceedings and the right to equality of the victim can be greatly infringed upon. Therefore, the wording of Article 313 - “if it is proven to be genuine by the maker or stater thereof by his testimony” Interpretation of the Korean Criminal Procedure Act comes officially from The Korean Legislation Research Institute, specifically in its official translation of statutes of the Republic of Korea. - should not be interpreted to mean that the Article is applicable only when the author makes a testimony ‘admitting’ the authenticity of the evidence. Such interpretation by the legal precedent must be altered. Rather, the verification of the authenticity of the evidence according to Article 313 should be interpreted to mean “when the authenticity of evidence is proven considering not only the testimony of the maker or stater but also all other points of evidence.” In this case, the testimony of the author does not necessarily have to be one that directly admits the authenticity of evidence. Nonetheless, because the testimony of the author must be heard, the opportunity to argue against the evidence is guaranteed to the author, and when the author is a third party other than the defendant himself the opportunity of cross-examination is guaranteed to the defendant. As a result, this sort of interpretation does not infringe on the principle of trial-based determination nor on the principle of directness. In addition, Article 313 needs to be rationally revised in accordance with the revision of Article 312. This is all the more so in order to bring an end to the previous irrational Supreme Court legal precedent and unnecessary debate on the matter in question. Moreover, the revision of the Article should include provisions on digital evidence as well.

#Digital evidence #testimonial documents #admissibility of evidence #authenticity #exclusive rule of hearsay

참고문헌 (20)

참고문헌 신청

노명선 / 2011 / 형사소송법 / 성균관대학교출판부

배종대 / 2013 / 신형사소송법 / 홍문사

법원행정처 / 2007 / 형사소송법 개정법률 해설

신동운 / 2012 / 신형사소송법 제4판 / 법문사

이은모 / 2012 / 형사소송법 / 박영사

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