행정기본법의 혼돈·분열·위헌문제

김현준

doi:10.29305/tj.2022.2.188.238

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자료유형: 학술저널

저자정보: 김현준 (영남대학교)

저널정보: 한국법학원 저스티스 저스티스 통권 제188호

발행연도: 2022.2

수록면: 238 - 264 (27page)

DOI: 10.29305/tj.2022.2.188.238

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2021. 3. 23. 제정된 행정기본법에 대하여 많은 긍정적인 평가가 나오고 있지만, 행정기본법을 다른 관점에서 평가하고자 하는 본고는 이 법에서 다음과 같이 혼돈·분열·위헌의 문제점을 찾고 있다.
첫째, 행정기본법은 일본식 기본법과는 구분된다는 의미에서 일종의 한국형 기본법이라 할 수 있지만, 정작 그 한국형 기본법의 개념이나 규범적 특질에 대한 설명이 잘 보이지 않는다. 행정기본법의 일반법으로서 특징을 강조하는 견해도 있는데, ‘일반법’, ‘통칙법’ 등이 아닌 ‘기본법’을 법률명으로 고수한 입법자는 일반법과는 다른 입법유형을 의도했으리라 생각된다. 그런데, 여기서 말하는 기본법의 규범적 실체가 제대로 해명되지 않고 있어, 기본법의 옷을 입은 행정기본법이 종래 다른 기본법에서 나타난 혼선을 가중시킬 우려가 있다.
둘째, 행정기본법은 행정통합법전화 논의와 함께 시작되었지만, 행정법의 전부 법전화는 처음부터 불가능한 작업이며, 부분법전화는 다름 아닌 행정절차법에 관한 문제라고 할 수 있다. 실제로 행정기본법의 내용도 행정절차 법의 틀을 벗어나지 못했고, 주로 독일 행정절차법 등에서 볼 수 있는 정도에 그치고 있어 행정기본법이 우리 고유의 법이라는 주장도 설득력이 없다. 내용상 제2의 행정절차법이라 할 수 있는 행정기본법이 제정됨으로써 우리나라 행정절차규범은 행정절차법과 행정기본법으로 분열되었다는 문제점이 나타난다.
셋째, 행정기본법은 법률에 맞추어 법률을 제정한다는 이른바 ‘입법의 법률구속성’, 심지어 ‘입법의 행정입법 구속성’이라는 위헌의 여지도 안고 있다. 법치국가원리 및 민주주의원리에서 요청되는 거리보호(Distanzschutz)의 측면에서도 논란의 여지가 있으며, ‘위법한 법률’이라는 독특한 상황을 유발할 수도 있다. 나아가, 행정조직법정주의의 문제점이나 기본법이라는 입법유형의 불명확성도 위헌성의 틀에서 재고할 필요가 있다.

While there are many positive evaluations of the Administrative Basic Act enacted on March 23, 2021, this paper intends to evaluate it from a different perspective, and finds problems of confusion, fragmentation, and unconstitutionality in the Act as follows.
First, since the Administrative Basic Act is distinct from the Japanese Basic Act, it can be said that it is a kind of Korean Basic Act, but the concept of the Korean Basic Act is not clearly seen. There is an opinion that emphasizes the characteristics of the Administrative Basic Act as a generality, but it is clear that the Basic Act and the General Act are completely different concepts. Therefore, while the normative substance of the Basic Act has not been properly elucidated, there is a risk that the Administrative Basic Act dressed as the Basic Act will similarly cause confusion as seen in other Basic Acts.
Second, although the Administrative Basic Act began with the discussion of the Integrated Administrative Act, it was practically impossible to implement the Code as an integrated administrative law code, and the Code limited to general administrative law was nothing but a kind of the Administrative Procedure Act. The content of the Administrative Basic Act did not deviate from the framework of the Administrative Procedure Act, and it is mainly found in the German Administrative Procedure Act, so the argument that the Administrative Basic Act is our own law is not persuasive. With the enactment of the Act, which can be said to be the second Administrative Procedure Act in terms of content, Korean administrative procedure norm was divided into the Administrative Procedure Act and the Administrative Basic Act.
Third, the Basic Administrative Act has the problem of unconstitutionality of the so-called ‘binding on the legislative power’ and even ‘binding on administrative regulation.’ The aspect of distance protection (Distanzschutz) required by the rule of law principle and the principle of democracy is also controversial. Furthermore, the problem of administrative organization legalism or the ambiguity of the legislative type of the Act can be examined in terms of unconstitutionality.

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