미국 수정헌법 제4조의 영장발부 요건인 '상당한 이유(Probable Cause)'에 대한 연구

이상수

doi:10.29305/tj.2023.2.194.243

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자료유형: 학술저널

저자정보: 이상수 (중국 산동 사범대학교)

저널정보: 한국법학원 저스티스 저스티스 통권 제194-1호(정기호)

발행연도: 2023.2

수록면: 243 - 272 (30page)

DOI: 10.29305/tj.2023.2.194.243

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미국의 형사사법 절차는 의회가 입법을 통해 시민의 자유와 권리보장을 선도해 온 것이 아니라, 연방대법원의 수정헌법 해석을 통해 축적된 판례법(case law)을 중심으로 그 발전이 진행되어 왔다는 점이 특징이다. 그 중에서도 수정헌법 제4조는 압수·수색에 대한 영장주의 원칙을 선언하고 있고, 수사기관의 부당한 압수·수색에 대하여 피의자 또는 피고인의 권리보장에 중추적 역할을 담당해왔다.
수정헌법 제4조가 적용되기 위해서는 문제되는 행위가 국가기관에 의한 것이어야 하며, 사적인(private) 것이 아니어야 한다. 그리고 그 행위는 사생활(privacy) 개념과 관련지어 볼 때 개인의 프라이버시를 침해하는 ‘수색(search)’을 구성하여야 한다.
상당한 이유는 인신의 자유에 대한 가장 중대한 침해인 압수·수색 그리고 체포에 적용되는 정당화 척도이다. Aguilar v. Texas 사안과 Spinelli v. United States 사안에서 연방대법원은 비밀정보원에 의해서 제공된 정보에 대해서 두 갈래 기준(two-pronged test)을 근거로 상당한 이유를 평가하는 구조를 확립하였다. 이 분석방법은 Illinois v Gates 사안에서 수정되었는데, 연방대법원은 그 두 갈래 기준이 완전하게 구분되는 독립적인 요소라는 종래의 견해를 포기하면서 종래의 기준을 ‘전체적 상황의 고려(totality-of-the-circumstances)’라는 접근방식으로 대체하였다.
수정헌법 제4조는 영장은 선서에 의해서 지지되는 ‘상당한 이유’가 있는 경우에 발부된다고 규정하고 있고, 상당한 이유의 현실적인 현출은 수사경찰관에 의해 작성된 선서진술서(sworn affidavit)가 치안판사에게 제출됨으로써 이루어진다.
물건에 대한 압수에 대해서는 영장주의 예외사유에 해당하지 않는 한 일반적으로 영장을 요구하는 반면에, 사람을 체포하는 경우에는 범죄혐의에 대한 ‘상당한 이유’ 요건이 충족되는 한 원칙적으로 영장이 요구되지 않는다. 다만 공공장소가 아닌 주거 안에서 체포가 이루어지는 경우에는 영장이 요구되고, 경찰이 제3자의 주거 안에서 용의자를 체포하기 위해서는 긴급한 상황이 아닌 한 용의자에 대한 체포영장 외에 제3자의 주거에 진입하기 위한 수색영장을 별도로 발부받아야 한다.
Carpenter v. United States 사안에서 연방대법원은 휴대폰 사용자의 휴대폰 위치기록정보(cell-site location information, CSLI)에 대한 영장 없는 압수·수색이 수정헌법 제4조에 위반된다고 판시하였다. 그리고 Carpenter가 무선통신사업자에게 자발적으로 공개한 위치기록정보에 대해서도 사생활 보호의 합리적 기대를 인정하였다. 연방대법원은 Riley v. California 사안에서 체포에 수반된 수색이 진행되는 동안에 경찰관이 영장 없이 범죄혐의자의 휴대폰에 저장된 동영상, 문자메시지 등의 정보를 취득하는 것은 수정헌법 제4조에 위반된다고 하면서 휴대폰에 저장된 정보의 압수·수색에 대해서는 일반적인 유체물의 압수·수색과 다른 차이점을 인정하는 내용의 판시를 하였다.
미국 수정헌법 제4조는 압수·수색 및 체포영장의 발부요건으로서 범죄혐의에 관한 ‘상당한 이유’를 규정하고 있다. 반면에 한국의 형사절차에서 대물적 강제처분인 압수·수색에 대해서는 체포·구속에서 요구되는 ‘죄를 범하였다고 의심할 만한 상당한 이유’보다 완화된 피의자가 ‘죄를 범하였다고 의심할 만한 정황’을 요건으로 한다. 압수·수색의 경우에 합목적적인 요소가 강하고 체포·구속에 비하여 기본권 침해의 정도가 상대적으로 낮다고 할지라도, 오늘날 개인의 사생활 보호와 재산권의 중요성이 부각되는 법현실을 고려할 때, 대인적 강제처분과 대등한 정도로 헌법상 영장주의 원칙이 관철되어야 할 것이다. 따라서 영장에 의한 압수·수색의 경우에도 ‘상당한 이유’의 범죄혐의를 요건으로 하는 것이 타당하다고 판단된다.

In America, the development of criminal justice procedure has been accomplished not through legislation but the case law the Supreme Court has accumulated for decades. The Fourth Amendment has undertaken one of the most significant roles that have guaranteed the right of the people against unreasonable searches and seizures.
There are two requirements that must be met before the Fourth Amendment will be applicable in a particular situation. It applies only to governmental action not private one. The conduct must also constitute a search, and the definition of search derives from the concept of privacy. The Fourth Amendment is implicated only when the governmental action intrudes an area in which citizens may reasonably expect privacy.
Probable cause is the measure of justification that applies to full scale intrusions such as searches, seizures, and arrests. In Auguilar v. Texas and Spinelli v. United States, the Supreme Court established a structure for evaluating probable cause based on information supplied by confidential informants. The two-prong test focuses separately on the credibility of the informant and the basis of the knowledge. The traditional two-prong test analysis of probable cause was modified by the Supreme Court in Illinois v. Gates. While reaffirming the importance of evaluating both the informant’s credibility and the basis of knowledge, the Court abandoned the insistence that the two prongs should be considered as completely distinct elements. The Court newly devised a ‘totality of the circumstances’ approach.
The Fourth Amendment provides that a warrant may be issued only upon probable cause, Supported by oath or affirmation. The actual demonstration of probable cause usually comes in the form of a sworn affidavit prepared by the investigating officers and presented to the magistrate.
While a warrant is generally required to authorize the seizure of the things, the seizure of the person, namely arrest, does not generally require a warrant. Warrantless arrest is the rule, and arrest by warrant is the exception. The police can arrest a suspect without warrant as long as the arrest occurs in a public place and there is probable cause to believe the suspect has committed a crime. However, Arrest warrant is required where the arrest occurs in a dwelling rather than a public place. Where the police seek to arrest a suspect in the residence of a third party, they must obtain a search warrant to enter and search the residence for the suspect.
In Carpenter v. United States, the Supreme Court ruled that the government’s warrantless acquisition of Carpenter’s cell-site records violated his Fourth Amendment right against unreasonable searches and seizures. The Court declined to extend the ‘third-party doctrine’, —a doctrine where information disclosed to a third party carries no reasonable expectation of privacy. In Riley v. California, the Supreme Court unanimously held that the police officers generally could not, without a warrant, search digital information on the cell phones seized from the defendants as incident to the defendants" arrests. The Court also held that the warrantless search exception following an arrest exists for the purposes of protecting officers’ safety and preserving evidence, neither of which is at issue in the search of digital data. The digital data can not be used as a weapon to harm an arresting officer, and police officers have the ability to preserve evidence while awaiting a warrant by disconnecting the phone from the network.
The 4th Amendment equally requires ‘probable cause’ as the measure of justification for search, seizure and arrest warrant. In Korean criminal justice procedure, ‘suspicious circumstances that the suspect may has committed a crime’ is required to justify the issuance of a search and seizure warrant. Considering the importance of protection in the area of privacy and property rights recently, probable cause is also required to satisfy the requirements search and seizure warrant in Korean criminal justice procedure.

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논문요지
Ⅰ. 서론 - 미국에서 헌법적 형사소송 절차의 진행 과정
Ⅱ. 수정헌법 제4조 적용의 전제요건
Ⅲ. 상당한 이유(Probable Cause) - 수정헌법 제4조에 의한 정당화 요건
Ⅳ. 한국 형사절차에서의 시사점
Ⅴ. 결론
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