방어권과 급부권의 구분과 결합 - 재판청구권과 참정권을 중심으로 -

이준일

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자료유형: 학술저널

저자정보: 이준일 (고려대학교)

저널정보: 유럽헌법학회 유럽헌법연구 유럽헌법연구 제41호

발행연도: 2023.4

수록면: 201 - 240 (40page)

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방어권은 그 전제가 되는 자유에 대한 국가의 외부적 공격행위에 대항하여 그러한 공격행위의 부작위나 중지를 요구할 수 있는 권리를 의미한다. 방어권의 전제가 되는 자유의 유형에 따라 그에 대한 국가의 외부적 공격행위도 그 유형을 달리한다. 행위의 자유에 대한 공격행위는 행위를 방해하거나 저지하는 공격행위, 상태의 자유에 대한 공격행위는 상태에 간섭하거나 개입하는 공격행위, 특히 법적 지위가 보장된 법적 상태에 대한 공격행위는 법적 지위를 박탈하는 공격행위로 나타난다. 따라서 방어권은 특정한 행위를 방해하거나 저지하기 위한 법적 의무의 부과, 특정한 상태에 간섭하거나 개입하기 위한 법적 관여, 특정한 법적 지위를 박탈하는 입법적 조치의 부작위 또는 중지를 요구하는 것을 내용으로 한다. 국가의 소극적 행위를 요구할 수 있는 방어권과 달리 급부권은 국가의 적극적 행위를 요구할 수 있는 권리라는 점에서 방어권과 구분된다. 이러한 급부권에 따라 국가에 대하여 요구할 수 있는 적극적 행위는 본질적으로 입법이고, 이러한 입법의 내용에 따라 급부권의 유형은 보호권, 절차권, 사회권으로 분류된다. 소극적 행위를 요구할 수 있는 방어권에 대한 제한은 적극적 행위의 형태로, 적극적 행위를 요구할 수 있는 급부권에 대한 제한은 소극적 행위의 형태로 이루어진다. 따라서 기본권의 제한에서 요구되는 헌법적 원칙인 비례성원칙은 기본권에 대한 제한의 유형에 따라 과잉금지원칙과 과소금지원칙으로 구체화된다. 과잉금지원칙과 과소금지원칙 모두 비례성원칙의 네 가지 부분원칙을 포함한다. 그리고 비례성원칙의 핵심적 원칙인 법익균형성의 원칙은 과잉금지원칙이나 과소금지원칙을 적용할 때 기본권에 대한 제한을 정당화하면서 가장 본질적인 부분원칙이 된다.

The right to defense means the right to demand the omission or cessation of an act of external aggression by the state against the freedoms presupposed thereon. Depending on the type of freedom that is the premise of the right of defence, the state’s external aggression against it also differs in its type. An aggression against freedom of action appears as an aggression that hinders or deters the action; an aggression against freedom of state appears as an aggression that interferes with or intervenes in a certain state, in particular, an aggression against a legal status where a certain legal status is guaranteed appears as an aggression that deprives the legal status. Thus, the right to defense includes requesting the omission or suspension of the imposition of a legal obligation to hinder or deter a specific act, the legal involvement to interfere with or intervene in a specific state, and the legislation depriving a specific legal status. Unlike the right to defense, which can demand negative action from the state, the right to defense is distinct from the right to benefit, which can demand positive action from the state. The positive actions that can be demanded from the state according to these rights to benefit are essentially legislative, and according to the content of these legislations, the types of the right to benefit are classified into protection rights, procedural rights, and social rights. Restrictions on the right to defense that can demand negative actions are made in the form of positive actions, and restrictions on the right to benefit that can demand positive actions are made in the form of negative actions. Therefore, the principle of proportionality, which is a constitutional principle required for the restriction of constitutional rights, is embodied in the principle of prohibition of excessively abundance and the principle of prohibition of excessively deficiency according to the type of restriction on constitutional rights. Both the prohibition of excessively abundance and the prohibition of excessively deficiency contain four parts of the proportionality principle. And the principle of balance of legal interests, which is the core principle of the principle of proportionality, becomes the most essential partial principle while justifying restrictions on constitutional rights when applying the principle of prohibition of excessively abundance or the principle of prohibition of excessively deficiency.

#방어권 #급부권 #비례성원칙 #과잉금지원칙 #과소금지원칙 #Right to Defense #Right to Benefit #Principle of Proportionality #Principle of Prohibition of Excessively Abundance #Principle of Prohibition of Excessively Deficiency

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