음란과 헌법상 표현의 자유의 보호영역 : 헌재 2009. 5. 28. 2007헌바83결정을 중심으로 :헌재 2009. 5. 28. 2007헌바83결정을 중심으로

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저자정보: 문재완 (한국외국어대학교)

저널정보: 한국언론법학회 언론과법 언론과 법 제8권 제2호

발행연도: 2009.12

수록면: 293 - 329 (37page)

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헌법 제21조가 보호하는 표현은 모든 표현이 아니다. 어떤 표현은 처음부터 표현의 자유의 보호영역에 포함되지 않을 수 있고, 또 어떤 표현은 공익 또는 다른사람의 자유와 권리와 비교하였을 때 그 가치가 상대적으로 열등하여 보호되지 않을 수 있다. 헌법학계는 그동안 후자에 대한 연구에만 주력하고, 전자에 대한 연구는 소홀히 하였다. 헌법재판소는 2009. 5. 28. 정보통신망 이용촉진 및 정보보호등에 관한 법률 제65조 제1항 제2호 위헌소원 사건에서 “음란표현은 헌법 제21조가 규정하는 언론ㆍ출판의 자유의 보호영역 내에 있다”고 판시함으로써, 전자의 문제를 본격적으로 다루었다.
하지만 헌재 결정은 그 논거가 분명하지 않아 아쉬움이 남는다. 과거 헌법재판소는 음란은 사상의 자유로운 경쟁이 아니기 때문에 표현의 자유의 보호영역에 있지 않다고 설명하였다. 그러나 헌재는 판례를 변경하면서 표현의 자유 보호이론을 언급하지 않았다. 음란이 보호영역에 속하지 않는다고 해석할 경우 음란의 제한에 대하여 합헌성 심사를 하지 못한다는 실무적 이유만 제시하고 있을 뿐이다.
헌법재판소가 합헌성 심사를 하지 못하게 됨으로써 나타날 수 있다고 지적한 사항들은 다음과 같은 이유에서 문제가 되지 않는다. 첫째, 음란을 엄밀하게 정의하면 명확성의 원칙에 반하지 않는다. 둘째, 사전검열은 의사표현의 발표 여부가 오로지 행정권의 허가에 달려 있는 것을 의미하는데, 음란에 대한 판단은 재량행위가 아니므로 음란에 대한 사전검열은 성립할 수가 없다. 셋째, 음란물의 단순소지를 금지할 경우에도 합헌성 심사는 받는다. 이 경우 쟁점은 표현의 자유에 대한 침해 여부가 아니라, 사생활의 비밀과 자유에 대한 침해 여부가 된다. 넷째, 음란물도 재산권이나 저작권의 보호를 받을 수 있으므로 법률에 근거하지 않고 정부가 마음대로 처분하거나 불이익을 부과할 수는 없다. 다섯째, 만약 음란을 헌법상 보호받는 표현이라면 그 제작 및 유통을 전면적으로 금지하는 것은 헌법 제37조 제2항의 본질적내용침해금지에 위반된다.
음란이 표현의 자유의 보호영역에 있는지 여부는 표현의 자유의 헌법적 가치에 관한 이론에서 찾아야 한다. 표현의 자유는 “민주체제에 있어서 불가결의 본질적 요소”이므로, 여기에 근거하여 표현의 자유의 보호범위를 설정하는 것이 올바른 접근이다. 음란은 사회적 가치가 전혀 없는 것으로 엄격하게 해석하는 이상 국민의 자기지배와 전혀 관계없는 표현이다. 표현의 자유의 보호영역에서 음란을 제외하는 것이 올바른 접근이다.

Article 21 of the Korean Constitution, which articulates free speech right, does not protect all kinds of expression. Some kinds of expression such as obscene or copyright infringed expressions are regarded as not covered by Article 21 and some expressions are not protected by the result of ad hoc balancing between the freedom of expression and the public interest or other person"s freedom.
On May 28, 2009, the Constitutional Court of Korea changed the opinion on whether obscenity is within the scope of protection of the free speech clause. According to the latest opinion, even obscene expressions are covered by the Article 21. Unfortunately, the Constitutional Court did not fully explain the reason. It just pointed out a few problems, which might be raised when obscene expressions are not covered by the Article 21.
In this article, I am establishing that the Constitutional Court was wrong. The Constitutional Court had worried so much that it took unnecessary issues too seriously. First, it raised the obscure issue in punishing obscene expression. However, our courts have a clear definition on obscenity. Second, the Constitutional Court worried over censorship. However, punishing obscene expression cannot be censorship as it leaves no discretion to the authority. Third, the Constitution Court said government might regulate private consumption of obscene expression when not coverd by the free speech clause. However, private consumption is protected not by the free speech clause, but by the privacy clause.
I propose that the scope of protection of freedom of expression should be inferred from the rationale of free speech right. Considering that free speech is an essential element of sound democracy, the scope of freedom of expression should be drawn focusing on self-government expression. Obscenity cannot be within the scope as long as we define obscene expression as without any social value.

#음란 #표현의 자유의 보호영역 #기본권의 보호범위 #국민의 자기지배 #헌법 제21조 제4항 #Obscenity #the Scope of Protection of Freedom of Speech #theArticle 21 #the Korean Constitution #Freedom of Expression #Censorship #Ad hoc Balancing #the First Amendment

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[1] 음란한 물건이라 함은 성욕을 자극하거나 흥분 또는 만족케 하는 물건들로서 일반인의 정상적인 성적 수치심을 해치고 선량한 성적 도의관념에 반하는 것을 의미하며, 어떤 물건이 음란한 물건에 해당하는지 여부는 행위자의 주관적 의도나 반포, 전시 등이 행하여진 상황에 관계없이 그 물건 자체에 관하여 객관적으로 판단하여야 한다.
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대법원 2002. 8. 23. 선고 2002도2889 판결

형법 제243조에 규정된 `음란한 도화`라 함은 일반 보통인의 성욕을 자극하여 성적 흥분을 유발하고 정상적인 성적 수치심을 해하여 성적 도의관념에 반하는 것을 가리킨다고 할 것이고, 이는 당해 도화의 성에 관한 노골적이고 상세한 표현의 정도와 그 수법, 당해 도화의 구성 또는 예술성, 사상성 등에 의한 성적 자극의 완화의
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가.`선거운동과 관련하여`란 의미는 `선거운동에 즈음하여, 선거운동에 관한 사항을 동기로 하여`라는 의미이다. `선거운동과 관련하여`는 `선거운동을 위하여`보다 광범위하며, 선거운동의 목적이나 선거에 영향을 미치게 할 목적이 없었다 하더라도 그 행위 자체가 선거의 자유·공정을 침해할 우려가 높은 행위를 규제할 필요성에서 설정한 것이다. 현행
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대법원 2008. 3. 13. 선고 2006도3558 판결

[1] `음란’이라는 개념은 사회와 시대적 변화에 따라 변동하는 상대적이고도 유동적인 것이고, 그 시대에 있어서 사회의 풍속, 윤리, 종교 등과도 밀접한 관계를 가지는 추상적인 것이므로, 구체적인 판단에 있어서는 사회통념상 일반 보통인의 정서를 그 판단의 기준으로 삼을 수밖에 없다고 할지라도, 이는 일정한 가치판단에 기초하여 정립할 수 있는
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헌법재판소 2009. 5. 28. 선고 2006헌바109,2007헌바49,57,83,129(병합) 전원재판부

가. 헌법재판소법 제68조 제2항에 의한 헌법소원심판 청구인이 당해사건인 형사사건에서 무죄의 확정판결을 받은 때에는 처벌조항의 위헌확인을 구하는 헌법소원이 인용되더라도 재심을 청구할 수 없고, 청구인에 대한 무죄판결은 종국적으로 다툴 수 없게 되므로 법률의 위헌 여부에 따라 당해 사건 재판의 주문이 달라지거나 재판의
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대법원 2006. 1. 13. 선고 2005도1264 판결

[1] 형법 제245조 소정의 `음란한 행위’라 함은 일반 보통인의 성욕을 자극하여 성적 흥분을 유발하고 정상적인 성적 수치심을 해하여 성적 도의관념에 반하는 행위를 가리키는 것이고, 그 행위가 반드시 성행위를 묘사하거나 성적인 의도를 표출할 것을 요하는 것은 아니다.
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대법원 1987. 12. 22. 선고 87도2331 판결

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[1] 언론매체의 어떤 기사가 타인의 명예를 훼손하여 불법행위가 되는지의 여부는 일반 독자가 기사를 접하는 통상의 방법을 전제로 그 기사의 전체적인 취지와의 연관하에서 기사의 객관적 내용, 사용된 어휘의 통상적인 의미, 문구의 연결방법 등을 종합적으로 고려하여 그 기사가 독자에게 주는 전체적인 인상을 기준으로 판단하여야 하고, 여기에다가 당
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헌법재판소 1999. 6. 24. 선고 97헌마265 전원재판부〔기각〕

1.신문보도의 명예훼손적 표현의 피해자가 공적 인물인지 아니면 사인인지, 그 표현이 공적인 관심 사안에 관한 것인지 순수한 사적인 영역에 속하는 사안인지의 여부에 따라 헌법적 심사기준에는 차이가 있어야 한다. 객관적으로 국민이 알아야 할 공공성·사회성을 갖춘 사실은 민주제의 토대인 여론형성이나 공개토론에 기여하므로 형사제재로 인하여 이러한
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헌법재판소 1997. 3. 27. 선고 97헌가1 전원재판부〔위헌〕

1. 가. 헌법 제21조 제2항이 언론·출판에 대한 검열금지를 규정한 것은 비록 헌법 제37조 제2항이 국민의 자유와 권리를 국가안전보장·질서유지 또는 공공복리를 위하여 필요한 경우에 한하여 법률로써 제한할 수 있도록 규정하고 있다고 할지라도 언론·출판의 자유에 대하여 검열을 수단으로 한 제한은 법률로써도 허용되지 아니한다는 것을 밝힌 것이
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가. 이 사건 조항들은 과징금처분의 직접적인 근거규정이 아니며 단지 과징금처분의 대상이 되는 제31조 제1항 제1호상의 `이 법에 의한 명령위반`에서 그 `명령`의 근거가 될 수 있는 규정일 뿐이다.
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헌법재판소 2001. 8. 30. 선고 2000헌바36 전원재판부

가.헌법 제21조 제2항에서 규정한 검열 금지의 원칙은 모든 형태의 사전적인 규제를 금지하는 것이 아니고 단지 의사표현의 발표 여부가 오로지 행정권의 허가에 달려있는 사전심사만을 금지하는 것을 뜻하므로, 이 사건 법률조항에 의한 방영금지가처분은 행정권에 의한 사전심사나 금지처분이 아니라 개별 당사자간의 분쟁에 관하여 사법부가 사법절차에 의하
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대법원 2000. 10. 27. 선고 98도679 판결

[1] 형법 제243조 및 제244조에서 말하는 `음란`이라 함은 정상적인 성적 수치심과 선량한 성적 도의관념을 현저히 침해하기에 적합한 것을 가리킨다 할 것이고, 이를 판단함에 있어서는 그 시대의 건전한 사회통념에 따라 객관적으로 판단하되 그 사회의 평균인의 입장에서 문서 전체를 대상으로 하여 규범적으로 평가하여야 할 것이며, 문학성
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대법원 1997. 12. 26. 선고 97누11287 판결

[1] 출판사및인쇄소의등록에관한법률 제5조의2 제5호 소정의 `음란 또는 저속한 간행물`이란 성에 관련된 의미에 있어서는 `음란`이란 개념으로 포괄할 수 있고, 간행물의 음란성을 판단함에 있어서는 당해 간행물의 성에 관한 노골적이고 상세한 표현의 정도와 그 수법, 성에 관한 표현이 간행물 전체에서 차지하는 비중 및 관련성, 간행물의 구성
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헌법재판소 1992. 6. 26. 선고 90헌바26 전원재판부〔합헌〕

1. 정기간행물(定期刊行物)의등록(登錄)등에관한법률(法律) 제10조 제1항 소정의 정기간행물(定期刊行物)의 공보처장관(公報處長官)에의 납본제도(納本制度)는 언론(言論)·출판(出版)에 대한 사전검열(事前檢閱)이 아니어서 언론(言論)·출판(出版)의 자유(自由)를 침해하는 것이 아니고, 헌법(憲法)이 보장하는 재산권(財産權)을 침해하는
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헌법재판소 2007. 7. 26. 선고 2003헌마377 전원재판부

가. 인위적·자연적으로 형성된 국가적·민족적·세계적 유산으로서 역사적·예술적·학술적·경관적 가치가 큰 `문화재’의 개념은 건전한 상식과 통상적인 법감정을 통하여 판단할 수 있고, 구체적인 사건에서는 법관의 합리적인 해석에 의하여 판단할 수 있으며, 입법목적과 다른 조항과의 연관성, 합리적인 해석가능성, 입법기술상의 한계 등을 고려할 때, 무
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대법원 2000. 12. 22. 선고 2000도4372 판결

[1] 형법 제245조 소정의 `음란한 행위`라 함은 일반 보통인의 성욕을 자극하여 성적 흥분을 유발하고 정상적인 성적 수치심을 해하여 성적 도의관념에 반하는 것을 가리킨다고 할 것이고, 위 죄는 주관적으로 성욕의 흥분 또는 만족 등의 성적인 목적이 있어야 성립하는 것은 아니지만 그 행위의 음란성에 대한 의미의 인식이 있으면 족하다.
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대법원 2005. 7. 22. 선고 2003도2911 판결

[1] 구 전기통신기본법 제48조의2(2001. 1. 16. 법률 제6360호 부칙 제5조 제1항에 의하여 삭제, 현행 정보통신망이용촉진및정보보호등에관한법률 제65조 제1항 제2호 참조)에서 규정하고 있는 `음란`이라 함은, 일반 보통인의 성욕을 자극하여 성적 흥분을 유발하고 정상적인 성적 수치심을 해하여 성적 도의 관념
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헌법재판소 1996. 10. 4. 선고 93헌가13,91헌바10(병합) 전원재판부〔위헌〕

1. 영화도 의사표현의 한 수단이므로 영화의 제작 및 상영은 다른 의사표현수단과 마찬가지로 언론·출판의 자유에 의한 보장을 받음은 물론, 영화는 학문적 연구결과를 발표하는 수단이 되기도 하고 예술표현의 수단이 되기도 하므로 그 제작 및 상영은 학문·예술의 자유에 의하여도 보장을 받는다.
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헌법재판소 1996. 10. 31. 선고 94헌가6 전원재판부〔위헌〕

1. 헌법 제21조 제2항이 언론·출판에 대한 檢閱禁止를 규정한 것은 비록 헌법 제37조 제2항이 국민의 자유와 권리를 국가안전보장·질서유지 또는 공공복리를 위하여 필요한 경우에 한하여 法律로써 제한할 수 있도록 규정하고 있다고 할지라도 언론·출판의 자유에 대하여는 檢閱을 수단으로 한 제한만은 法律로써도 허용되지 아니 한다는 것을 밝힌
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헌법재판소 1998. 4. 30. 선고 95헌가16 전원재판부〔합헌〕

1. 언론·출판의 영역에서 국가는 단순히 어떤 표현이 가치없거나 유해하다는 주장만으로 그 표현에 대한 규제를 정당화시킬 수는 없다. 그 표현의 해악을 시정하는 1차적 기능은 시민사회 내부에 존재하는 사상의 경쟁메커니즘에 맡겨져 있기 때문이다. 그러나 대립되는 다양한 의견과 사상의 경쟁메커니즘에 의하더라도 그 표현의 해악이 처음부터 해소될 수
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대법원 2009. 2. 26. 선고 2006도3119 판결

[1] 구 풍속영업의 규제에 관한 법률(2007. 1. 3. 법률 제8175호로 개정되기 전의 것) 제3조 제1호에서 규정하고 있는 `음란행위’란 성욕을 자극하거나 흥분 또는 만족시키는 행위로서 일반인의 정상적인 성적 수치심을 해치고 선량한 성적 도의관념에 반하는 것을 의미하는바, `음란’이라는 개념이 사회와 시대적 변화
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헌법재판소 2002. 4. 25. 선고 2001헌가27 전원재판부

가. 이 사건 법률 제2조 제3호 및 제8조 제1항의 `청소년이용음란물`이 실제인물인 청소년이 등장하는 음란물을 의미하고 단지 만화로 청소년을 음란하게 묘사한 당해사건의 공소사실을 규율할 수 없다고 본다면 위 각 규정은 당해사건에 적용될 수 없어 일응 재판의 전제
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헌법재판소 2004. 6. 24. 선고 2004헌바16 전원재판부

가.정치자금의 조달을 정당 또는 정치인에게 맡겨 두고 아무런 규제를 하지 않는다면 정치권력과 금력의 결탁이 만연해 지고, 필연적으로 기부자의 정치적 영향력이 증대될 것이다. 금력을 가진 소수 기득권자에게 유리한 정치적 결정이 이루어진다면 민주주의의 기초라 할 수 있는 1인 1표의 기회균등원리가 심각하게 훼손될 수 있다. 그러므로, 정치자금에
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대법원 1995. 6. 16. 선고 94도2413 판결

가. 형법 제243조의 음화등의반포등죄 및 형법 제244조의 음화등의제조등죄에 규정한 음란한 문서라 함은 일반 보통인의 성욕을 자극하여 성적 흥분을 유발하고 정상적인 성적 수치심을 해하여 성적 도의관념에 반하는 것을 가리키고, 문서의 음란성의 판단에 있어서는 당해 문서의 성에 관한 노골적이고 상세한 묘사 서술의 정도와 그 수법, 묘사 서
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