취업규칙을 넘어 : 판례 법리와 그 비판 :판례 법리와 그 비판

신권철

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저자정보: 신권철 (서울시립대)

저널정보: 서울대학교 노동법연구회 노동법연구 노동법연구 제41호

발행연도: 2016.9

수록면: 1 - 40 (40page)

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취업규칙은 근로기준법 제정 이후 지난 60여 년 동안 사업장규범으로서 커다란 역할을 해 오고 있다. 근로기준법과 판례가 사용자에 의한 일방적인 취업규칙 제정 · 변경의 권한을 부여하면서, 그것을 통제하기 위한 방법으로 근로자에게 불리한 변경의 경우에는 근로자집단의 동의를 얻도록 하고 있다. 아울러 사용자가 일방적으로 제정 · 변경할 수 있다는 점을 고려해 법령이나 단체협약에는 위배할 수 없도록 하고, 국가적 감독을 위해 취업규칙의 제정 · 신고 · 게시 및 비치의 의무를 두고 있다.
그러나 어떤 구속력 있는 규범으로서 정당화되기 위해서는 자신의 동의 또는 대표자를 통한 의사결정에의 참여과정이 있어야 한다. 사용자는 근로자의 대표가 아니다. 취업규칙이 근로자에게 적용되는 사업장규범임에도 불구하고 근로자가 그 제정 · 변경 과정에서 참여할 수 없다면 법적 정당성을 인정하기 어렵다. 근로계약이나 단체협약이 사업장규범으로 작용할 수 있는 이유는 근로자 개인의 동의나 근로자대표의 합의가 정당성을 부여하기 때문이다.
제정 근로기준법은 근로자의 의견청취절차만으로 취업규칙을 제정 · 변경할 수 있었고, 1989년 개정되어 현재까지 유지되어 온 근로기준법의 취업규칙 조항은 근로자에게 불리하게 취업규칙을 변경하려는 경우에는 과반수 노동조합이나 근로자집단의 과반수 동의를 받도록 하여 사업장규범으로서의 정당성을 부여받을 수 있는 근거를 마련해 두고 있다. 그러나 판례가 근로자집단의 과반수 동의를 받지 않은 취업규칙 불이익 변경의 유효성을 사회통념상 합리성을 들어 예외적으로 인정하면서 취업규칙이 가진 사업장규범으로서의 정당성을 흔들리게 하였다. 본 글은 사업장규범으로서의 취약성을 가진 취업규칙이 가진 문제점을 지적하고, 불이익변경에 대한 근로자집단의 동의의 예외를 허용한 판례의 사회통념상 합리성이 가진 문제점을 비판하고자 한다.

#취업규칙 #근로자대표 #사업장규범 #임금피크제 #정년 #경영권 #works rules #employee representative #workplace norm #wage peak system #retirement age #right of management

참고문헌 (14)

참고문헌 신청

[학술지(정기간행물)] - 김유성 / 1992 / 정년제의 의의와 법적 문제 / 법학 33 (2)

[학술지(정기간행물)] - 도재형 / 1999 / 연봉제와 취업규칙의 불이익변경 / 민주사회를 위한 변론 (28)

[학술대회논문] - 마은혁 / 2016 / 노동법의 신화 [1] 취업규칙 – 토론문 / 서울대학교 노동법연구회 및 서울대학교 법학연구소 2016년 춘계공동학술대회 자료집

[기타자료] - 박제성 / 2016 / 일반해고와 취업규칙 / 노동리뷰 2016년 1월호, 한국노동연구원

[학술지(정기간행물)] - 박종희 / 2001 / 취업규칙 본질에 대한 논쟁의 소재와 앞으로의 논의방향성 – 대판 1977. 7. 26. 77다355, 대판 1992. 12. 22. 91다45165의 분석을 토대로 / 노동법학 (12)

이 논문과 연관된 판례 (26)

대법원 1978. 9. 12. 선고 78다1046 판결

조합이 근로자의 정년규정이 없던 종전 취업규칙을 변경하여 그 정년을 만 55세까지로 정한 것은 사회의 일반통례에서 벗어난 불합리한 제도라고 볼 수 없는 것이므로 근로자의 동의없이 하여도 그 변경은 유효하다.
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대법원 1992. 12. 22. 선고 91다45165 판결

가. 취업규칙의 작성·변경에 관한 권한은 원칙적으로 사용자에게 있으므로 사용자는 그 의사에 따라 취업규칙을 작성·변경할 수 있으나, 다만 근로기준법 제95조의 규정에 의하여 노동조합 또는 근로자 과반수의 의견을 들어야 하고 특히 근로자에게 불이익하게 변경하는 경우에는 동의를 얻어야 하는 제약을 받는바, 기존의 근로조건을
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대법원 2004. 7. 22. 선고 2002다59702 판결

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대법원 2002. 6. 28. 선고 2001다77970 판결

[1] 구 근로기준법(1980. 12. 31. 법률 제3349호로 개정되어 1997. 3. 13. 법률 제5309호로 제정되기 전의 것) 제28조 제2항은 퇴직금제도를 설정함에 있어서 하나의 사업 내에 차등제도를 두어서는 아니된다고 규정하고 있는바, 이는 하나의 사업 내에서 직종, 직위, 업종별로 서로 다른 퇴직금제도를
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대법원 2013. 5. 9. 선고 2012다64833 판결

[1] 대기발령 등 근로자에게 불이익한 처분이라도 취업규칙이나 인사관리규정 등에 징계처분의 하나로 규정되어 있지 않다면, 이는 원칙적으로 인사권자인 사용자의 고유권한에 속하는 인사명령의 범주에 속하는 것이라고 보아야 하고, 인사명령에 대하여는 업무상 필요한 범위 안에서 사용자에게 상당한 재량을 인정하여야 한다. 따라서 위와 같은 처분은 그것이 근로기준법에
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대법원 1990. 4. 27. 선고 89다카7754 판결

가. 취업규칙의 작성, 변경권이 원칙적으로 사용자에게 있다 할지라도 취업규칙의 변경에 의하여 기존 근로조건의 내용을 일방적으로 근로자에게 불이익하게 변경하려면 종전 취업규칙의 적용을 받고 있던 근로자집단의 집단적 의사결정방법에 의한 동의를 요한다 할 것이고, 그 동의방법은 근로자 과반수로 조직된 노동조합이 있는 경우에는 그 조합의, 그와 같
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대법원 1977. 7. 26. 선고 77다355 판결

가. 취업규칙은 근로기준법이 근로자 보호의 목적으로 그 작성을 강제하고 이에 법규범성을 부여한 것이므로 이를 근로자에게 불이익하게 변경하려면 종전 취업규칙의 적용을 받고 있던 근로자 집단의 집단의사결정방법에 의한 동의를 요한다.
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마산지방법원 거창지원 1991. 1. 31. 선고 90고단246 판결

상시 10인 이상의 근로자를 사용하는 사용자에게 근로기준법 제94조 소정의 취업규칙 작성 및 신고의무를 부과하기 위하여는 사용자에게 취업규칙의 입안, 작성, 노동조합 또는 근로자 과반수의 의견청취, 신고 등에 관하여 실질적인 책임과 권한이 있어야 하는데, 의료보험법 제25조, 같은법
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대법원 2004. 2. 12. 선고 2001다63599 판결

[1] 노동조합및노동관계조정법 제35조는 하나의 사업 또는 사업장에 상시 사용되는 동종의 근로자 반수 이상이 하나의 단체협약의 적용을 받게 된 때에는 당해 사업 또는 사업장에 사용되는 다른 동종의 근로자에 대하여도 당해 단체협약이 적용된다고 규정하는바, 이에 따라 단체협약의 적용을 받게 되는 동종의 근로자라 함은 당해 단
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대법원 2010. 1. 14. 선고 2009두6605 판결

취업규칙에서 사용자가 사고나 비위행위 등을 저지른 근로자에게 시말서를 제출하도록 명령할 수 있다고 규정하는 경우, 그 시말서가 단순히 사건의 경위를 보고하는 데 그치지 않고 더 나아가 근로관계에서 발생한 사고 등에 관하여 `자신의 잘못을 반성하고 사죄한다는 내용’이 포함된 사죄문 또는 반성문을 의미하는 것이라면, 이는 헌법이 보장하는 내심의
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대법원 1997. 11. 28. 선고 97다24511 판결

[1] 구 근로기준법(1997. 3. 13. 법률 제5309호로 제정되기 전의 것) 제28조 제2항, 부칙(1980. 12. 31.) 제2항의 목적은 하나의 사업 내에서 직종, 직위, 업종별로 서로 다른 퇴직금제도를 두어 차별하는 것을 금지하고 하나의 퇴직금제도를 적용하게 하고자 함에 있으므로 여기에서 말하는 `사업`이란 특별한 사정이
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대법원 1988. 5. 10. 선고 87다카2578 판결

가. 근로자가 회사의 경영방침에 따라 사직원을 제출하고 회사가 이를 받아들여 퇴직처리를 하였다가 즉시 재입사하는 형식을 취함으로써 근로자가 그 퇴직전후에 걸쳐 실질적인 근로관계의 단절이 없이 계속 근무하였다면 그 사직원제출은 근로자가 퇴직을 할 의사없이 퇴직의사를 표시한 것으로서 비진의의사표시에 해당하고 재입사를 전제로 사직원을 제출케 한
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서울행정법원 2010. 5. 27. 선고 2009구합28605 판결

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대법원 2003. 11. 13. 선고 2003도687 판결

[1] 헌법 제23조 제1항, 제119조 제1항, 제15조 규정들의 취지를 기업활동의 측면에서 보면, 모든 기업은 그가 선택한 사업 또는 영업을 자유롭게 경영하고 이를 위한 의사결정의 자유를 가지며, 사업 또는 영업을 변경(확장 축소 전환)하거나 처분(폐지 양도)할 수 있는 자유를
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대법원 1984. 12. 26. 선고 84누135 판결

원고가 소속회사의 노동조합에서 분규가 발생하자 노조활동을 구실로 정상적인 근무를 해태하고, 노조조합장이 사임한 경우, 노동조합규약에 동 조합장의 직무를 대행할 자를 규정해 두고 있음에도 원고 자신이 주동하여 노조자치수습대책위원회를 구성하여 그 위원장으로 피선되어 근무시간중에도 노조활동을 벌여 운수업체인 소속회사의 업무에 지장을 초래하고
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대법원 1992. 2. 28. 선고 91다30828 판결

가. 근로기준법 제22조, 제46조 내지 제48조 등의 규정에 비추어 근로계약에 의하여 기본임금을 결정하고 이에 따르는 제수당을 계산하여 합산하여야 함이 원칙이나, 근로시간 및 근로형태와 그 업무의 성질 등을 참작하여 근로자의 승낙하에 제수당을 미리 기본임금에 합산한 일정액을 월급여
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대법원 1994. 5. 10. 선고 93다30181 판결

가. 근로기준법 제94조 소정의 취업규칙은 사용자가 근로자의 복무규율과 임금 등 당해 사업의 근로자 전체에 적용될 근로조건에 관한 준칙을 규정한 것을 말하는 것으로서, 그 명칭에 구애받을 것은 아니다.
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부산고등법원 2002. 7. 31. 선고 2002나762 판결

[1]퇴직금지급규정 및 연봉제운영규정은 사용자가 기업경영권에 기하여 근로조건의 기준을 통일적으로 정립하기 위하여 작성한 사업장 내부의 규칙으로서 취업규칙의 일부에 해당하며, 이러한 취업규칙은 근로기준법이 그 작성을 강제하고 이에 법규범성을 부여한 일반·추상적인 단체 내부규정으로서 그 작성·시행으로 당연히 효력이 발생하고, 다만 취업규칙상 종
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대법원 1980. 9. 9. 선고 77다2030 판결

가. 피고회사의 취업규칙이 근로자들의 의사에 반하여 피고회사가 일방적으로 불이익하게 작성 또는 변경한 것이 아니라면 유효한 것으로 보아야 한다.
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대법원 2001. 1. 5. 선고 99다70846 판결

사용자가 일방적으로 새로운 취업규칙의 작성·변경을 통하여 근로자가 가지고 있는 기득의 권리나 이익을 박탈하여 불이익한 근로조건을 부과하는 것은 원칙적으로 허용되지 아니한다고 할 것이나, 당해 취업규칙의 작성 또는 변경이 그 필요성 및 내용의 양면에서 보아 그에 의하여 근로자가 입게 될 불이익의 정도를 고려하더라도 여전히 당해 조항의 법적 규
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대법원 2009. 3. 26. 선고 2007다54498,54504 판결

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대법원 2010. 4. 15. 선고 2009다99396 판결

[1] 근로기준법상의 근로자에 해당하는지 여부는 계약의 형식이 고용계약인지 도급계약인지보다 그 실질에 있어 근로자가 사업 또는 사업장에 임금을 목적으로 종속적인 관계에서 사용자에게 근로를 제공하였는지 여부에 따라 판단하여야 하고, 위에서 말하는 종속적인 관계가 있는지 여부는 업무 내용을 사용자가 정하고 취업규칙 또는 복무(인사)규정 등의 적
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대법원 2013. 6. 27. 선고 2013다9475 판결

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서울고등법원 1998. 2. 4. 선고 97구11210 판결

[1] 모든 국민은 자신의 권리를 침해하는 행위에 대한 시정이나 그릇된 법집행을 시정하도록 요구할 권리를 갖는 것이므로, 외부공연에 출연한 무용단원이 그 노력에 상응한 보수를 지급받지 못한 경우 단원들은 감독에게 지급된 사례비의 액수, 사용처 등 의혹을 해소할 만한 사정을 소명하여 주도록 요구할 권리가 있다고 할 것이고, 감독이 이에 응
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대법원 2009. 5. 28. 선고 2009두2238 판결

[1] 여러 근로자 집단이 하나의 근로조건 체계 내에 있어 비록 취업규칙의 불이익변경 시점에는 어느 근로자 집단만이 직접적인 불이익을 받더라도 다른 근로자 집단에게도 변경된 취업규칙의 적용이 예상되는 경우에는 일부 근로자 집단은 물론 장래 변경된 취업규칙 규정의 적용이 예상되는 근로자 집단을 포함한 근로자 집단이 동의주체가 되고, 그렇지
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대법원 1994. 3. 11. 선고 93다27413 판결

가. 사업장에 적용되는 복무규율과 근로자의 임금 등 근로조건의 준칙의 내용을 담고 있으면 그 명칭을 불문하고 이는 근로기준법 제94조 소정의 취업규칙이라 할 것인데, 회사 창원공장 징계위원회 운영기준은 근로조건의 내용을 이루는 취업규칙 소정의 추상적인 징계절차규정을 세부적으로 규정하고 있는 터이므로 이는 회사 창원공장에
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신권철

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