낙태죄의 위헌성에 관한 고찰

신옥주

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자료유형: 학술저널

저자정보: 신옥주 (전북대학교)

저널정보: 국가생명윤리정책원 생명, 윤리와 정책 생명, 윤리와 정책 제2권 제1호

발행연도: 2018.4

수록면: 19 - 51 (33page)

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현행 「형법」에서는 태아의 생명권을 온전히 보호하기 위해 임신 전 기간에 걸쳐 원칙적으로 낙태를 금지한다. 「형법」제269조 제1항에서는 임신여성의 자기낙태를, 제2항에서는 임신여성의 촉탁에 의한 낙태 또는 승낙에 따른 낙태를 예외 없이 1년 이하의 징역 또는 200만원 이하의 벌금에 처하도록 규정하다. 그리고 제270조에서는 낙태시술을 한 자가 의사 등인 경우 가중하여 처벌한다. 「모자보건법」제14조에 따라 ① 우생학적 또는 유전학적 정신장애나 신체질환이 있는 경우 ② 본인이나 배우자가 대통령령으로 정하는 전염성 질환이 있는 경우 ③ 강간 또는 준강간에 의하여 임신된 경우 ④ 법률상 혼인할 수 없는 혈족 또는 인척간에 임신된 경우 ⑤ 임신의 지속이 보건의학적 이유로 모체의 건강을 심각하게 해치고 있거나 해칠 우려가 있는 경우 예외적인 인공임신중절이 가능하다. 이러한 임신과 출산에 대한 현재 「형법」과 「모자보건법」상의 규제방식은 국가의 출산정책과 이를 통한 여성 몸의 객체화와도 긴밀한 관계가 있다. 국가는 낙태죄와 「모자보건법」상의 규정을 경우에 따라선 매우 느슨하게, 혹은 엄격하게 적용하면서 여성의 출산을 통제하고, 이를 통해 인구를 조절하려는 정책을 펼쳐왔다. 여성의 몸이 국가 인구정책을 실현하기 위한 중요한 수단으로 여겨짐으로써 여성은 임신과 출산을 결정하는 중대한 문제에서 주체가 되지 못한 채 소외되어 왔다.
낙태금지와 처벌은 국가의 태아생명보호의무와 여성의 자기결정권이 함께 고려되어야 하는 사안이다. 현행 법제에 따라 원칙적 낙태금지와 이에 대한 위반의 경우 처벌을 통해 일응 국가가 태아의 생명을 보호하고 있다고 할 수 있다. 그러나 국가의 태아생명보호의무가 이를 통해서만 달성된다고 보기 어려울 뿐더러 다른 한편으로 여성이 임신과 출산과 관련해 자신의 몸에 대해 스스로 판단하고 결정할 수 있는 권리를 전혀 보호받지 못하게 되는 문제가 발생한다. 이 문제의 해결을 위하여 취하는 헌법재판소가 인간의 존엄과 가치에서 도출되는 양기본권을 서열화하여 한 기본권만 절대적으로 보호하는 방식은 바람직하지 못하다. 태아의 생명이 보호받아야 할 존엄한 가치가 있다는 점은 자명하나 이를 임신 전 기간에 걸쳐 사람에 동일한 보호수준으로 보장 받아야 한다고는 볼 수 없고 국가가 태아생명보호의무를 충족하면서 생명권과 자기결정권을 조화롭게 보장하는 방법을 강구할 필요가 있다.
법정혼을 중심으로 출산을 이해하는 것이 일반적인 우리사회에서는 여성의 재생산과 관련된 자기결정권의 행사가 크게 존중받고 있지 못하다고 평가할 수 있다. 이는 출산자녀를 민법에서 혼인 중의 자와 혼인외의 자로 구분하여 칭하고 가족관계등록을 위하여서도 이를 구분하여 등록을 해야 하는 점에서 잘 드러난다. 모든 모성에 대한 사회적 인정이 잘 이루어지지 않고 혼자 출산 후 양육하는 모에 대한 지원도 여전히 미흡한 실정이다. 임신과 관련된 체계적인 사회관리 시스템이 정비되지 않아 임신과 출산, 그리고 양육을 하는 과정에서 다양한 ‘임신갈등’에 처하게 된 미혼, 혹은 기혼의 여성들이 많이 존재 한다. 이러한 현실을 고려하지 않은 채, 국가가 예외없이 낙태를 금지하고 처벌하는 것은 여성들에게 미래의 고난을 강제하는 것으로서 여성의 자기결정권을 침해하여 임신, 출산, 양육이 수반하는 부담을 오롯이 여성에게 부과하는 것이라고 할 것이다.
프랑스의 Vo사건에서 보듯이 태아의 생명보호가 반드시 처벌을 통하여 이루어진다고 볼 수는 없다. 또한 독일의 제2낙태결정에서 보듯이 태아의 생명보호의무를 인정하더라도 여성의 현실을 고려하여 자기결정권을 보호하는 입법도 가능한 것이다. 양 기본권을 충돌적 대립구조로 파악하기보다는 조화롭게 모두 실현시킬 수 있는 방안이 모색되어야 한다. 임신 3개월 내의 임신중절 불처벌이 하나의 방안이 될 것으로 생각한다.

The Penal Code (StGB) enshrines the principle abortion prohibition to protect the life of the expectant man. According to section 269 (1) of the Criminal Code is the self-abortion und abortion after the pregnant woman"s consent punishable by imprisonment of less than two years or a fine of less than 2,000,000 won. Section 270 of the Penal Code prohibits professional abortion provided with the reinforced stafe, regardless of the consent of the pregnant woman. The law for the welfare of mothers and children determines the eugenic (and genetic), medical, criminological, etc. indications that legitimize the artificial termination of pregnancy and thus make it unpunishable. The regulations regarding abortion in the criminal code and the law for the welfare of mothers and children are closely related to the population policy and the objectification of women. The state has applied the rules flexibly, according to the need to control the population, whereby the body of women has been considered as a controllable means whereby women are removed and alienated from their own question. The search for a solution to the question of abortion should take into account the two interests of women and fetuses. Fetas as human beings have life that needs to be protected by the state. With the absolute prohibition of abortion, the state fulfills its fundamental rights protection obligation. In reality, it is difficult to say that the absolute prohibition protects the lives of fetuses. Because despite the strict prohibition, the abortion rate is very high. With the absolute prohibition, women`s right to self-determination, which determines women at birth, abortion itself, is ignored to zero. The Constitutional Court of Korea believes that the right to life derived from human dignity should be more respected as an elementary right of all rights and therefore more attention should be given to the collision of fundamental rights. But is the opinion of the court can not be tightened, because the right of women to self-determination as a fundamental right from the man"s dignity is to be protected. It is clear to protect the life of fetuses. But the contactor does not have to be given evenly during the entire pregnancy period. With the deadline solution, which terminates the pregnancy within the 12 weeks of women, the right to self-determination and life are harmoniously protected.

#태아생명 #자기결정권 #기본권 충돌 #국가의 기본권보호의무 #체계적 법제정비 #Life of fetuses #right to self-determination #collision of fundamental rights #protection of fundamental rights #overall improvement of rights

참고문헌 (31)

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이경직 / 2007 / 낙태에 대한 한국 교회의 입장 / 기독교와 인문학 (8)

김차봉 / 1963 / 낙태죄와 산아제한 / 경희법학 5(0)

조희원 / 2013 / 한국의 낙태규제정책: 쟁점과 딜레마 / Oughtopia (오토피아) 28(1):109~138

최현정 / 2016 / 낙태죄의 문제점 및 개선방향 / 이화젠더법학 8(3):225~258

신동일 / 2010 / 모자보건법 제14조: 개정 필요성과 방향 / 안암법학 (32):143~172

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