독일 기본법에서의 '일반적 평등권'에 대한 연방헌법재판소의 해석 변화

김삼룡

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자료유형: 학술저널

저자정보: 김삼룡

저널정보: 한국공법학회 공법연구 公法硏究第40輯第1號

발행연도: 2011.10

수록면: 63 - 98 (36page)

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본고는 독일 기본법에서의 ‘일반적 평등권에 대한 연방헌법재판소의 해석의 변화’를 고찰한다. 일반적 평등권은 ‘누구에게나 자신의 몫’(Jedem das Seine)을 보장하라는 정의의 제1공식에서 출발한다. 이처럼 정의의 제1공식은 (자유권의 경우와는 달리) 내용적으로 개방적이기 때문에, 독일 연방헌법재판소는 내용의 구체화공식으로서 처음에는 구 공식인 소위 자의금지공식을 제시하였으며, 1980년에는 일반적 평등권의 검증에도 소위 신 공식인 비례성공식을 도입하였다. 이는 자유권들의 경우와 어떻게 다른가? 자유권적 기본권의 침해는 결국 국가가 시민의 자유권들을 (정당한 이유들에서) 제한할 수 있느냐를 기준으로 측정하기 때문에, 비례성의 틀 안에서 과잉금지 내지과소금지로서의 ‘자유여지의 정도’(Ausmaß der Freiraums)를 검증한다. 그 반면, 기본권적 평등권의 위반(또는 침해?)에서는‘상이한 사태들의 비교가능성이 문제되기 때문에‘불평등성의 정도’(Assmaß der Ungleichheit)를 검증한다. 여하튼 그 동안 일반적 평등권에 대한 헌법재판소의 결정은, 기준분화(Krieteriendifferenzierung)와 영역특화(Bereichs-spezifizierung)를 통해 검증척도를 점점더 단계화함으로써, 고전적 자의통제를 넘어 단계화된 통제심도를 나타내었다. 여기서 필자는 독일 기본법에서처럼 우리 헌법에도 ‘사회국가원칙’을 도입할 것을 제안한다. 끝으로, 지면관계상 다루지 못하였으나. 필자는 의회권력의 통제를 위해, 우리나라에서도 유럽 대륙국가들처럼 ‘추상적 규범통제’제도를 도입할 것도 제안한다. 이것은 의회에서의 소위 ‘날치기’를 불가능하게 함으로써 우리나라의 정치발전에 획기적으로 기여할 것으로 생각된다.

Diese Untersuchung betrachtet die Veränderung der Interpretation über die Allgemene Gleichheitsrecht durch Busdesverfassungsgerichts im deutschen Grundgesetz. Allgemeine Gleichheitsrecht beruht sich auf der sogenannten ersten Formel der Gerechtigkeitsvorstellungen, d.h. “Jedem das Seine(suum uniqui). Da diese erste Formel des Gerechtigkeitsgedankens, anders als in Freiheitsrechten inhaltliche offen ist, hat das Deutsche Bundesverfassungsgericht als die Konkretisierungsformel dessen Inhalte zuerst die alte Formel(Willkürformel) formuliert, dann seit 1980 hat es die Verhältnismäßinkeitsprinzip als sogenannt die neue Formel einführt. Nun, was ist die Differnze der Verhältnismaßigkeitsprüfung zwischen bei den Freiheitsrechten und den Gleiheitsrechten. Die Frage nach einem Eingriff grundrechtlicher Freiheit entscheidet sich am Maß, in dem Staat die Freiheit der Bürger (aus guten Gründen) einschranken darf. Während bei den Freheitsrechten das Ausmaß vom Über-bzw. Untermaß im Rahmen der Verhältmaßigkeit zu prüfen ist, geht es bei der Gleiheitsprüfung um das Ausmaß der Ungleichheit von Vergleichgruppen. Das heißt, daß die Frage nach einer Verletzung grundrechtlicher Gleiheit den Vergleich verschiedener Sachverhalte betrifft. Seit 1980 gebracht das Bundesverfassungsgericht die alte Formel und die neue Formel gleichzeitg. Und seitdem hat die Rechtssprechung vom Bundesverfassungsgericht über die Allgemeine Gleichheitsrecht ziechnet sich daduch graduierte Kontrolledichte, daß durch die Krieteriendifferenzierung und Bereichsspezifizierung die Prüfungsmasstäe graduralisiert. Zum Schließ, wenn auch ich wegen des Platzproblemes nicht erörtert habe, empfehle ich, um parlamentarische Mächte zu kontrollieren, die abstrakte Normkontrolle in die Koreanischen Verfassung zu einführen, Dies könnte epochmachend beitragen zur politischen Entwicklung, indem es das Wegpraktizieren im Parlament unmöglich machen würde

#일반적 평등 검증의 구 공식과 신 공식 #좁은 의미의 비례성 #정의의 제1공식(누구에게나 자신의 몫을) #Auffanggrundrecht #망라기본권 #die alte Formel und die neue Formel von allgemeine Gleichheitsrechtsprüfung #Die erste Formel der Gerechtigkeit(Jedem das Seine) #Verhältnismäßigkeit im engen Sinne #Das dreistufige Deduktionssystem vom Grundrecht #기본권의 3단계 연역시스템

참고문헌 (42)

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1. [학술지(정기간행물)] - 김삼룡 / 2006 / 우리 헌법에서의 자유권시스템 / 공법연구 35 (2) : 103 ~ 130

2. [단행본] - 정종섭 / 2009 / 한국헌법학원론 / 박영사

3. [단행본] - 최종고 / 2001 / 법학통론 / 박영사

4. [단행본] - 홍성방 / 2010 / 헌법학(中) / 박영사

5. [단행본] - 홍정선 / 2011 / 행정법 특강 / 박영사

이 논문의 저자 정보

김삼룡

소속기관 한국공법학회

주요연구분야 사회과학 > 법학

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