한국의 정치적・사회적 발전과 평등권해석론의 몇 가지 과제 ― 일반적 평등권 심사기준 결정공식의 보완을 중심으로 ―

정태호

doi:10.38176/PublicLaw.2023.2.51.3.017

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자료유형: 학술저널

저자정보: 정태호 (경희대학교)

저널정보: 한국공법학회 공법연구 公法硏究第51輯第3號

발행연도: 2023.2

수록면: 17 - 55 (39page)

DOI: 10.38176/PublicLaw.2023.2.51.3.017

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본고의 과제는, 헌법재판소가 평등권 보호의 강화를 위해 평등권 심사기준을 분화했음에도 불구하고 자의통제에 과도하게 기울어져 평등권 강화라는 목적을 달성하지 못하고 있음을 확인하는 한편, 우리 헌법재판소 및 독일 연방헌법재판소의 평등권심사기준들을 결정하는 공식에 대한 비교를 통해 우리 헌법재판소의 공식이 잘못되었다는 것을 밝히고 이 공식을 보완하는 것이다. 그 밖에도 평등권의 효력을 약화시키는 헌법재판소 판례의 여타 문제점들을 지적하고 대안을 제시하고자 한다.
이와 같은 연구를 통해 본고는 평등심사기준 결정 공식을 다음과 같이 수정할 것을 제안한다. (i) 일반적 평등권과 특별평등권을 통합하여 심사기준을 결정하는 헌법재판소의 공식을 일반적 평등권 심사기준결정 공식과 특별평등권 심사기준 결정공식으로 분리할 것, (ii) 평등심사척도를 차별의 종류, 정도 및 의미에 비례하는 정당화근거를 요구하는 단일의 연동적 심사척도로 바꿀 것, (iii) 일반적 평등권의 심사에서 비례성심사를 요구하는 인자를 ‘관련 개인이 법률의 차별적 효과를 좌우할 수 있는 정도’, ‘차별표지가 소수자의 차별을 초래할 위험이 있는 정도’, ‘차별로 인한 자유권을 비롯한 다른 기본권을 제약하는 정도’, ‘차별의 특별한 강도’ 등의 4가지로 보강할 것.
본고는 헌법재판소의 판례가 평등권침해 주장과 자유권침해 주장이 상호중복되어 평등심사는 자유권심사에 흡수된다는 논리를 통해 자유권을 통한 기본권보호에 대한 평등권을 통한 기본권보호의 독자적 가치를 부정하고, “본질적으로 같은 것”에 대한 차별인지 여부를 가림에 있어서 일관성도 없는 엄격한 기준을 빈번하게 적용함으로써 일반적 평등권의 실효성을 현저히 약화시키고 있다는 것을 확인하였다.

Die Aufgaben dieses Aufsatzes sind wie folgt: Erstens ist festzustellen, dass das koreanischen Verfassungsgericht trotz der Differenzierung der Gleichrechtsprüfungsmaßstäbe für die Verstärkung des Gleichheitsrechtlichen Schutzes übermäßig zur Willkürkontrolle geneigt und dadurch diesen Zweck verfehlt hat. Zweitens ist die Fehlerhaftigkeit der Formeln des koreanischen Verfassungsgerichts zur Bestimmung der gleichheitsrechtlichen Prüfungsmaßstäbe durch ihren Vergleich mit der des deutschen Bundesverfassungsgerichts aufzuzeigen und zu ergänzen. Drittens ist auf andere Probleme der verfassungsgerichtlichen Präzedenzfälle, die Gleichheitsgrundrechte schwächen, hinzuweisen und Alternativen vorzuschlagen.
Durch diese vergleichende Studie wird hier es vorgeschlagen, die koreanische Formel zur Bestimmung des Gleichheitsprüfungsmaßstäbe wie folgt zu ändern. (i) Trennung der Formel zur Bestimmung der Greichheitsprüfungsmaßstäbe in eine Formel für das allgemeine Gleichheitsrecht und eine Formel für besondere Gleichheitsrechte, (ii) Übergang zum stufenlosen am Grundsatz der Verhältnismäßigkeit orientierten gleitenden Prüfungungsmaßstab, dessen Inhalt und Grenzen nach Grad und Bedeutung der Ungleichhandlungen bestimmen lassen, (iii) Erhöhung der Zahl der Faktoren, die zur Verhältnismäßigkeitskontrolle führen lassen, auf die folgenden vier: „das Ausmaß, in dem die betreffende Person die diskriminierenden Merkmale des Gesetzes beeinflussen kann“, „das Ausmaß, in dem Diskriminierungsmerkmale die Gefahr einer Diskriminierung von Minderheiten verursachen“, „das Ausmaß, in dem die Freiheitsrechte und andere Grundrechte werden wegen Diskriminierung eingeschränkt“ und „der besondere Grad der Diskriminierung“.
Schließlich bestätigte diese Studie, dass die Präzedenzfälle des Verfassungsgerichts in Bezug auf die Gleichheitsprüfung die Wirkung der Gleichheitsrechte auf folgende Weise untergraben. Erstens verneint das Verfassungsgericht die relative Unabhängigkeit des gleichheitsrechtlichen Grundrechtsschutzes gegenüber dem freiheitsrechtlichen Grundrechtsschutz durch die Logik, dass sich die Behauptung der Gleichheitsrechtsverletzungen mit der der Freiheitsrechtsverletzungen überschneidet, so dass die Gleichheitskontrolle in die Freiheitsrechtskontrolle aufgeht. Zweitens verneint das Verfassungsgericht das Vorliegen einer verfassungsrechtlich zu rechtfertigenden Diskriminierung, indem es häufig strenge, widersprüchliche Maßstäbe anlegte, um festzustellen, ob eine Diskriminierung von „im Wesentlichen Gleichen“ vorliegt, und dadurch untergrabt erheblich die Geltungskraft des allgemeinen Gleichheitsrechts.

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국문초록
Ⅰ. 문제의 제기
Ⅱ. 평등권의 심사기준에 관한 한국 및 독일의 판례의 현황
Ⅲ. 헌법재판소의 평등심사결정공식의 문제점과 대안
Ⅳ. 단일의 연동적 심사척도에 의한 평등심사의 구조
Ⅴ. 평등권을 약화시키는 여타 법리와 그 문제점
Ⅵ. 결론
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