醫療過失訴訟에 있어서의 過失과 관련된 爭點

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저자정보: 李慶桓

저널정보: 한국법학원 저스티스 저스티스 通卷第77號

발행연도: 2004.2

수록면: 124 - 144 (21page)

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의료관련소송은 크게 憲法訴訟, 行政訴訟, 民事訴訟, 刑事訴訟 등으로 나누어 볼 수 있다.그 중 醫療行爲過程에서의 과실유무를 논하는 醫療過失訴訟에 관하여 사회적 관심이 고조되고 있는바, 이하에서는 醫療過失訴訟에 국한하여 논하기로 한다. 醫療行爲는 專門性, 裁量性, 非公開性 등의 특성으로 인해 일반소송과 다른 매우 어려운 문제들이 존재한다. 醫療過失訴訟에서는 과실이 있는 경우에만 의료인에게 責任을 지울 수 있으며, 過失은 크게 注意義務, 說明ㆍ同意義務, 立證責任, 責任의 制限 등의 문제와 연결되어 있다.
첫째, 注意義務는 선량한 관리자로서의 최선의 注意義務이며, 결과예견의무와 결과회피의무로 구분할 수 있고 이를 위반한 경우를 過失이라고 한다. 여기서는 환자의 생명ㆍ신체에 대한 구체적 치료과정에서 요구되는 의사의 주의의무를 간단히 ‘주의의무’라고 부르기도 한다. 그러나 이러한 주의의무 위반의 과실도 민사상의 과실과 형사상의 과실은 어떻게 다른지, 過失相計에서의 과실과는 어떻게 다른지를 살펴볼 필요성이 있다.
둘째, 說明ㆍ同意義務는 注意義務와 어떻게 다른지, 다르다면 그 법적 성격은 어떠한 것인지를 살펴보고, 이러한 이해를 통해 說明ㆍ同意義務를 위반했을 경우 형사상 과실로 인정할 수 있는지 등의 문제를 검토해야 할 것이다.
셋째, 일반소송과는 달리 醫療行爲라는 특수하고 전문적인 영역에서의 소송에서 立證責任을 어떻게 分配해야 하며, 이것이 民事訴訟과 刑事訴訟에서 어떻게 다르게 적용되는지는 중요한 문제이다. 따라서 立證責任에 대한 내용이 의료관련소송에 어떻게 적용되는지, 즉 일반인이 입증하기 어려운 전문가로서의 과실과 因果關係를 어떻게 입증해야 하는지의 문제들을 살펴보아야 할 것이다.
넷째, 醫療過失訴訟에서도 환자측의 과실이 있는 때에는 의사의 책임에서 이를 참작하여 손해배상액을 감액할 수 있다. 그러나 다른 소송과는 달리 立證責任의 과중한 부담으로 의사에게 책임이 과중하게 부과되는 경우가 있으므로 일정한 경우 의사에게 책임을 제한하는 것이 옳으나, 환자측의 歸責事由가 없는 경우에 단순히 공평의 이념으로 민법상의 過失相計 법리를 유추ㆍ적용하는 것이 타당한지는 법이론적으로 깊이 생각해 보아야 할 것이다.
이제까지의 학설과 판례에 의하여 의료과실에 대하여는 정리가 잘 되어 왔다. 그러나 說明ㆍ同意義務違反의 刑事責任이나 責任의 制限에 대한 實體法上의 이론적 근거 등에 대하여 아직까지도 문제점이 많이 남아 있다. 따라서 이러한 문제들에 대해서 법학자나 법률가들은 더욱 정치한 이론을 정리해야 할 것이다.

#醫療過失訴訟 #注意義務 #說明ㆍ同意義務 #立證責任 #責任의 制限

참고문헌 (10)

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[학술지(정기간행물)] - / 1998 / 채권각론(하).

[학술지(정기간행물)] - / 1999 / 진료에 관한 설명과 동의의 법리

[학술지(정기간행물)] - / 2001 / 의료소송의 이해

[학술지(정기간행물)] - / 1999 / 의사의 설명의무에 관한 연구

[학술지(정기간행물)] - / 2000 / 의료소송총론

이 논문과 연관된 판례 (36)

대법원 1992. 9. 25. 선고 92다20477 판결

가. 불법행위로 인한 손해배상청구사건에서 과실상계사유에 관한 사실인정이나 그 비율을 정하는 것은 그것이 형평의 원칙에 비추어 현저히 불합리하다고 인정되지 아니하는 한 사실심의 전권사항에 속한다.
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대법원 1998. 2. 27. 선고 97다38442 판결

[1] 의사가 진찰·치료 등의 의료행위를 함에 있어서는 사람의 생명·신체·건강을 관리하는 업무의 성질에 비추어 환자의 구체적인 증상이나 상황에 따라 위험을 방지하기 위하여 요구되는 최선의 조치를 행하여야 할 주의의무가 있고, 의사의 이와 같은 주의의무는 의료행위를 할 당시 의료기관 등 임상의학 분야에서 실천되고 있는 의료행위의 수준을 기
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대법원 2003. 1. 24. 선고 2002다3822 판결

[1] 의사가 진찰·치료 등의 의료행위를 하는 경우 사람의 생명·신체·건강을 관리하는 업무의 성질에 비추어 환자의 구체적인 증상이나 상황에 따라 위험을 방지하기 위하여 요구되는 최선의 조치를 행하여야 할 주의의무가 있고, 의사의 이와 같은 주의의무는 의료행위를 할 당시 의료기관 등 임상의학 분야에서 실천되고 있는 의료행위의 수준을 기준으로
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대법원 1987. 4. 28. 선고 86다카1136 판결

의사로서는 성형수술이 그 성질상 긴급을 요하지 아니하고 성형수술을 한다 하더라도 외관상 다소간의 호전이 기대될 뿐이며 다른 한편으로는 피부이식수술로 인한 피부제공처에 상당한 상처로 인한 후유증이 발생할 가능성이 있음을 고려하여 수술전에 충분한 검사를 거쳐 환자에게 수술중 피부이식에 필요하거나 필요하게 될 피부의 부위 및 정도와 그 후유증에
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대법원 1995. 4. 14. 선고 94다29218 판결

가. 신생아가 조산아, 쌍태아, 저체중아라 하더라도 제반 사정에 비추어 볼 때 출생 직후부터 보육기 등에 의한 적절하고 집중적인 소생, 보육을 받았더라면 생존할 가능성이 50% 정도는 되었다고 봄이 상당하다면, 의사가 신생아의 생존가능성이 전혀 없는 것으로 속단하고 그를 살리기 위하여 산부인과에서 할 수 있는 응급조치 내지 소생술을 시행하거
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대법원 1995. 2. 10. 선고 93다52402 판결

가. 원래 의료행위에 있어서 주의의무 위반으로 인한 불법행위 또는 채무불이행으로 인한 책임이 있다고 하기 위하여는 의료행위상의 주의의무의 위반과 손해의 발생과의 사이의 인과관계의 존재가 전제되어야 하나, 의료행위가 고도의 전문적 지식을 필요로 하는 분야이고, 그 의료의 과정은 대개의 경우 환자 본인이 그 일부를 알 수 있는 외에 의사만이 알
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대법원 2000. 8. 22. 선고 2000다29028 판결

[1] 공동불법행위자는 채권자에 대한 관계에서 연대책임(부진정연대채무)을 지되 공동불법행위자들 내부관계에서는 일정한 부담 부분이 있고, 이 부담 부분은 공동불법행위자의 채권자에 대한 가해자로서의 과실 정도에 따라 정하여지는 것으로서 여기에서의 과실은 의무위반이라는 강력한 과실임에 반하여, 불법행위에 있어서 피해자의 과실을 따지는 과실상계에서
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대법원 1979. 8. 14. 선고 78다488 판결

환자가 후유중이 수반되는 수술을 승낙한 것으로는 볼 수 없는 경우에는 환자의 승낙권을 침해함으로서 위법한 수술을 한 것이어서 불법해위가 성립된다.
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대법원 1999. 9. 21. 선고 99다31667 판결

[1] 불법행위로 인한 손해배상에 있어서의 피해자의 과실이라는 것은 엄격한 법률상 의의로 새길 것은 아니라고 하더라도 그것이 손해배상액 산정에 참작된다는 점에서 적어도 신의칙상 요구되는 결과 발생 회피의무로서 일반적으로 예견가능한 결과 발생을 회피하여 피해자 자신의 불이익을 방지할 주의를 게을리 함을 말한다 할 것인바, 단순히 같은 자동
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대법원 1998. 7. 24. 선고 98다12270 판결

[1] 의사가 진찰·치료 등의 의료행위를 함에 있어서는 사람의 생명·신체·건강을 관리하는 업무의 성질에 비추어 환자의 구체적인 증상이나 상황에 따라 위험을 방지하기 위하여 요구되는 최선의 조치를 취하여야 할 주의의무가 있고, 의사의 이와 같은 주의의무는 의료행위를 할 당시 의료기관 등 임상의학 분야에서 실천되고 있는 의료행위의 수준을 기
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대법원 1996. 1. 23. 선고 95다24340 판결

[1] 불법행위로 인한 손해배상청구 사건에서 과실상계 사유에 관한 사실인정이나 그 비율을 정하는 것은 그것이 형평의 원칙에 비추어 현저히 불합리하다고 인정되지 않는 한 사실심의 전권사항에 속한다.
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대법원 2002. 8. 27. 선고 2001다19486 판결

[1] 정신병원에서 입원치료받던 고령의 정신병환자가 병원 의사의 관리소홀로 넘어져 두부외상을 입고 그 후 치매증상을 보이게 되었으나, 치매는 상당히 많은 원인에 의한 광범위한 병변의 행동적 표현으로서 비교적 전체적인 인식기능의 손상이 일어나는 것이기 때문에 치매가 발생하려면 뇌질환 등에 의하여 광범위한 뇌의 손상이나 기능장애가 생겨야 하며,
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대법원 2003. 1. 24. 선고 2001다2129 판결

[1] 증권회사 직원이 과거 자신의 잘못으로 고객의 계좌에 발생한 손해를 보전하여 주기 위한 방법으로 고객에게 향후 증권거래 계좌 운용에서 일정한 최소한의 수익을 보장할 것을 약정한 것은 공정한 증권거래질서의 확보를 위하여 구 증권거래법(2000. 1. 21. 법률 제6176호로 개정되기 전의 것) 제52조 제1호 및
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대법원 1996. 11. 8. 선고 95도2710 판결

[1] 피해자가 사망에 이르게 된 경위사실을 인정하고 그에 기하여 피고인의 과실점을 설시한 경우 그 전체를 범죄사실로 보아야 할 것이고, 형식적으로 범죄사실이란 제목 아래 사실을 인정하지 않았다고 하여 형사소송법 제323조 제1항에 반하여 범죄사실을 명시하지 않은 위법이 있다고 할 수 없다.
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대법원 1997. 8. 22. 선고 96다43164 판결

담당 의사가 양수과다증 및 태반유착 증세가 있는 환자의 분만수술 후 그 상태로 보아 합병증인 산후출혈 등을 예견할 수 있었음에도 불구하고 그에 대비한 관찰과 검사를 태만히 한 채 수련의 등에게 합병증에 대비하라는 말만 하고서 구체적인 지시 없이 바로 퇴근한 경우, 담당 의사에게는 환자가 신속하고 적절한 조치를 받지 못함으로써 사망에 이르
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대법원 1978. 11. 14. 선고 78도2388 판결

의사가 인공분만기인 “샥숀”을 사용하면 통상 약간의 상해정도가 있을 수 있으므로 그 싱해가 있다하여“샥숀”을 거칠고 험하게 사용한 결과라고는 보기 어려워 의사의 정당업무의 범위를 넘은 위법행위라고 할 수 없다.
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대법원 1995. 6. 30. 선고 94다23920 판결

가. 민법 제581조, 제580조에 기한 매도인의 하자담보책임은 법이 특별히 인정한 무과실책임으로서 여기에 민법 제396조의 과실상계 규정이 준용될 수는 없다 하더라도, 담보책임이 민법의 지도이념인 공평의 원칙에 입각한 것인 이상 하자 발생 및 그 확대에 가공한 매수인의 잘못을 참작하여 손해배상의 범위를 정함이 상당하다.
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대법원 1999. 9. 3. 선고 99다10479 판결

[1] 의료행위를 한 자에게 손해배상책임을 지우기 위하여서는 의료행위상의 주의의무 위반, 손해의 발생 및 주의의무 위반과 손해의 발생과 사이에 인과관계의 존재가 전제되어야 하는 것은 당연하나, 의료행위가 고도의 전문적 지식을 필요로 하는 분야이고, 그 의료의 과정은 대개의 경우 환자나 그 가족이 일부를 알 수 있는 점 외에 의사만 알 수
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대법원 1993. 7. 27. 선고 92도2345 판결

가. 산부인과 전문의 수련과정 2년차인 의사가 자신의 시진, 촉진결과 등을 과신한 나머지 초음파검사 등 피해자의 병증이 자궁외 임신인지, 자궁근종인지를 판별하기 위한 정밀한 진단방법을 실시하지 아니한 채 피해자의 병명을 자궁근종으로 오진하고 이에 근거하여 의학에 대한 전문지식이 없는 피해자에게 자궁적출술의 불가피성만을 강조하였을 뿐 위와 같
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대법원 1996. 4. 12. 선고 95다56095 판결

[1] 의사가 수술 등에 대한 환자의 승낙을 얻기 위한 설명의무는 그 의료행위에 따르는 후유증이나 부작용 등의 위험발생 가능성이 희소하다는 사정만으로 면제될 수 없으며, 그 후유증이나 부작용이 당해 치료행위에 전형적으로 발생하는 위험이거나 회복할 수 없는 중대한 것인 경우에는 그 발생 가능성의 희소성에도 불구하고 설명의 대상이 된다.
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대법원 2002. 7. 12. 선고 2001다2068 판결

사고로 인하여 이미 입은 수상부위의 손상 자체로 인하여 어느 정도 손해가 발생한 상태에서 이에 대한 치료를 담당하는 의료기관의 과실과 위 손상으로 인한 후유증이 경합하여 수상부위에 추가적인 병증이 발병함으로써 그 손해가 확대된 경우에는, 법원은 의료기관의 불법행위로 인한 손해배상액을 정함에 있어서 위 손상 자체의 손해에 대한 기여도를 참작하
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대법원 1999. 7. 23. 선고 98다31868 판결

[1] 당사자 사이에서 보험약관을 기초로 하여 보험계약이 체결된 때에는 특별한 사정이 없는 한 그 보험약관은 계약 내용에 포함시키기로 합의된 것으로서 계약당사자에 대하여 구속력을 갖는다.
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대법원 2002. 4. 26. 선고 2000다16237 판결

[1] 인간의 생명과 건강을 담당하는 의사에게는 그 업무의 성질에 비추어 보아 위험방지를 위하여 필요한 최선의 주의의무가 요구되고, 따라서 의사로서는 환자의 상태에 충분히 주의하고 진료 당시의 의학적 지식에 입각하여 그 치료방법의 효과와 부작용 등 모든 사정을 고려하여 최선의 주의를 기울여 그 치료를 실시하여야 하며, 이러한 주의의무의 기준
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대법원 1976. 6. 8. 선고 76도144 판결

피고인이 태반의 일부를 떼어낸 행위는 그 의도, 수단, 절단부위 및 그 정도등에 비추어 볼 때 의사로서의 정상적인 진찰행위의 일환이라고 볼 수 있으므로 형법 제20조 소정의 정당행위에 해당한다.
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대법원 1998. 9. 4. 선고 96다11440 판결

[1] 구강저 봉와직염 환자에 대한 치과의사의 진료상의 과실을 인정하고 위 치과의사 소속 대학병원의 사용자책임을 인정한 사례.
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대법원 1996. 10. 25. 선고 96다30113 판결

[1] 민법상의 과실상계제도는 채권자가 신의칙상 요구되는 주의를 다하지 아니한 경우 공평의 원칙에 따라 손해의 발생에 관한 채권자의 그와 같은 부주의를 참작하게 하려는 것이므로 단순한 부주의라도 그로 말미암아 손해가 발생하거나 확대된 원인을 이루었다면 피해자에게 과실이 있는 것으로 보아 과실상계를 할 수 있고, 피해자에게 과실이 인정되면
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대법원 1994. 4. 15. 선고 92다25885 판결

가. 의사는 반드시 병을 완치시켜야 할 의무를 부담하는 것은 아니라 할지라도 최선의 주의로써 병을 치료하기 위한 충분한 조치를 다할 의무가 있고, 환자에 대한 수술은 물론, 치료를 위한 의약품의 투여도 신체에 대한 침습을 포함하는 것이므로, 의사는 긴급한 경우 기타의 특별한 사정이 없는 한, 그 침습에 대한 승낙을 얻기 위한 전제로서 환자에
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대법원 2002. 10. 25. 선고 2002다48443 판결

[1] 일반적으로 의사는 환자에게 수술 등 침습을 과하는 과정 및 그 후에 나쁜 결과 발생의 개연성이 있는 의료행위를 하는 경우 또는 사망 등의 중대한 결과 발생이 예측되는 의료행위를 하는 경우에 있어서 응급환자의 경우나 그 밖에 특단의 사정이 없는 한 진료계약상의 의무 내지 위 침습 등에 대한 승낙을 얻기 위한 전제로서 당해 환자나 그 법
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대법원 1991. 2. 12. 선고 90도2547 판결

자기집 안방에서 취침하다가 일산화탄소(연탄가스) 중독으로 병원 응급실에 후송되어 온 환자를 진단하여 일산화탄소 중독으로 판명하고 치료한 담당의사에게 회복된 환자가 이튿날 퇴원할 당시 자신의 병명을 문의하였는데도 의사가 아무런 요양방법을 지도하여 주지 아니하여, 환자가 일산화탄소에 중독되였던 사실을 모르고 퇴원 즉시 사고 난 자기 집 안방에
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대법원 1997. 2. 11. 선고 96다5933 판결

[1] 인간의 생명과 건강을 담당하는 의사에게는 그 업무의 성질에 비추어 보아 위험방지를 위하여 필요한 최선의 주의의무가 요구되고, 따라서 의사로서는 환자의 상태에 충분히 주의하고 진료 당시의 의학적 지식에 입각하여 그 치료방법의 효과와 부작용 등 모든 사정을 고려하여 최선의 주의를 기울여 그 치료를 실시하여야 하며, 이러한 주의의무의
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대법원 1992. 5. 12. 선고 92다6112 판결

가. 민법 제763조와 제396조에 규정되어 있는 과실상계제도는 불법행위자에 대하여 적극적으로 손해배상책임을 지게 하는 것과는 그 취지가 달라 피해자가 사회공동생활을 함에 있어서 신의칙상 요구되는 주의를 다하지 아니한 경우에 불법행위자의 손해배상의 책임 및 배상하여야 할 손해의 금액을 정함에 있어서 손
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대법원 1999. 5. 25. 선고 98다56416 판결

[1] 타인의 의뢰에 의하여 일정한 보수를 받고 토지 등의 경제적 가치를 판정하여 그 결과를 가액으로 표시하는 감정평가를 업으로 행하는 감정평가업자가 토지를 개별적으로 감정평가하는 경우에는 실지조사에 의하여 대상 물건을 확인하고, 당해 토지와 용도, 지목, 주변환경 등이 동일 또는 유사한 인근지역에 소재하는 하나 또는 둘 이상의 표준지의
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대법원 1987. 1. 20. 선고 86다카1469 판결

가. 의료사고에 있어서 의료종사원의 과실을 인정하기 위하여서는 의료종사원이 결과발생을 예견할 수 있음에도 불구하고 그 결과발생을 예견하지 못하였고, 그 결과발생을 회피할 수 있었음에도 불구하고 그 결과발생을 회피하지 못한 과실이 검토되어야 한다.
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대법원 1994. 4. 15. 선고 93다60953 판결

가. 일반적으로 의사는 환자에게 수술 등 침습을 가하는 과정 및 그 후에나쁜 결과 발생의 개연성이 있는 의료행위를 하는 경우 또는 사망 등의 중대한 결과 발생이 예측되는 의료행위를 하는 경우에 있어서 응급환자의 경우나 그 밖에 특단의 사정이 없는 한 진료계약상의 의무 내지 위 침습 등에 대한 승낙을 얻기 위한 전제로서 당해 환자 또는 그 가
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대법원 2003. 1. 10. 선고 2000다57832,57849 판결

[1] 국립공원인 지리산 계곡에서 야간의 돌발적인 집중호우에 의한 수량의 증가로 야영객이 사망한 사고에 대하여 대한민국과 지방자치단체의 손해배상책임을 부정하고 취사 및 야영금지 계도방송만을 실시하고 피해자 등에 대한 퇴거 등의 조치를 취하지 아니한 국립공원관리공단 소속 직원의 직무상의 과실을 인정하여 국립공원관리공단의 손해배상책임을 인정한
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대법원 1990. 12. 11. 선고 90도694 판결

가. 전신마취에 의한 개복수술은 간부전을 일으키고 간성혼수에 빠지게 하기도 하는데 특히 급만성간염이나 간경변 등 간기능에 이상이 있는 경우에는 90% 이상이 간기능이 중악화하고 심한 경우에는 사망에 이르게 하는 것으로 알려져 있어 개복수술 전에 간의 이상 유무를 검사하는 것은 필수적이고, 피해자의 수술시에 사용된 마취제 할로테인은 드물게
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이경환

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