자산의 저가양도 등과 관련된 간주기부금의 문제

신병진

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자료유형: 학술저널

저자정보: 신병진 (서울대학교)

저널정보: 한국세법학회 조세법연구 租稅法硏究第23輯第2號

발행연도: 2017.8

수록면: 149 - 177 (29page)

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기부금단체가 아닌 자에게 자산의 저가양도 또는 고가매입이 이뤄진 경우 법인세법 시행령 제35조 제２호에 따라 비지정기부금으로서, 정당한 사유가 없다면 시가의 70%(고가매입의 경우 시가의 130%)와 양도가액의 차액만큼 기부금(간주기부금)으로 보고 손금불산입한다. 이에 대해 간주기부금이 법인세법 제24조 제１항의 기부금 개념에 포섭되지 않아 포괄위임금지원칙에 위배되는 것은 아닌지, 그리고 법인이 미계상한 손금을 부인하는 것에 대한 근거에 대해 종전 논의가 있으나, 판례·통설은 동 규정이 포괄 위임금지원칙에 위배되지 않고 ,이를 근거로 미계상 손금을 부인할 수 있다고 본다.
간주기부금은 1974.12.31.법인세법 시행령 개정시 저가양도에 대해 최초로 규정되었으며, 일본 입법례를 참고한 것으로 판단된다. 이후 1979.12.31.개정시 고가매입의 경우도 함께 규정할 때에는 부당행위계산 부인규정을 감안한 것으로 판단된다. 1981.12.31.개정시 차액 중 실질적으로 증여한 것으로 인정되는 금액을 간주기부금으로 보되, 시가와의 차액이 아니라 정상가액(시가의 70% 또는 130%)과의 차액으로 현행과 유사하게 규정하였다. 개정 이유에 있어 매매형식을 이용한 실질적인 자산증여만을 규제토록 했다고 하며, 30%의 범위를 정한 이유에 대해서는 구체적인 문헌이 없으나 당시 상속세법상 저가양도시 증여간주제도의 기준을 참고한 것으로 추측된다 .이를 감안할 때 간주기부금에 대해 규제의 측면에서 접근하고 있음을 알 수 있다.
미국․일본의 기부금제도와 비교한 결과,일본은 포괄적인 기부금 개념을 통해 저가양도를 일반 기부금으로 보되, 기업의 자본 또는 손익구조에 따라 일률적으로 허용 범위를 설정하고 있으며, 미국은 아예 세법상 기부금 제도의 규율 대상에서 제외하고 있다. 우리나라는 “① 정당한 사유의 부존재, ② 시가와의 차액 30% 이하”라는 두 가지 개념징표를 통해 비지정기부금과 관련한 과세신고상 불확실성을 일부 완화시키고 있으나, 미국과 일본 제도에 비하면 납세자의 예측가능성 측면에서 미흡하다.
손금부인의 근거로 먼저 조세회피행위를 들 수 있으나, 부당행위계산 부인과 달리 간주기부금은 조세회피행위로 볼 수 없다. 정책적 목적에서 기부금 과세제도의 실효성 확보를 손금부인의 근거로 들 수 있으나, 이는 입증책임,시가의 불확실성,정당한 사유라는 불확정개념의 존재로 인해 자산양도와 관련한 조세제도의 중립성 측면에서 타당하지 않다.자산의 무상양도에 따른 비지정기부금 과세 회피의 문제는 실질과세원칙으로 규율할 수 있다. 또한 정책적 목적에서 대리인 비용의 규제를 손금부인의 근거로 들 수 있으나, 접대비와 달리 국가의 경제 개입 정당성을 인정할 수 없고, 상법에 따라 이사의 책임 추궁으로 보다 효율적으로 해결할 수 있기에, 현행 간주기부금제도는 그 합리성 내지 최소침해성이 없어 제도 존속의 타당성이 없다.
결론적으로 간주기부금제도는 헌법 제119조 제２항에 따라 국가의 경제 개입이 정당화되지 않아 위헌성이 있으며, 정치·경제적 발전으로 과거 국가가 경제구조에 깊숙이 개입하여 후견자적 지위를 가졌던 권위주의시대를 탈피한 만큼 과거에 도입되었던 간주기부금 제도는 폐지되어야 할 것이다.

When a corporation transfers any asset at a price below the arm"s length price(70% of the fair market price) to a person unqualified as a charitable organization, or purchases any asset from such a person at a price above the arm"s length price(130% of the fair market price) without any reasonable grounds, the difference between the actual price and the arm"s length price in each case is recognized as an actual donation [Article 35 (2) of the Enforcement Decree of the Corporate Income Tax Act(“Decree”)].Such a donation (“Deemed donation”), not prescribed in the Korean tax law, is not included in necessary expenses.
Since deemed donations cannot be categorized as donations in terms of Article 24 (1) of the Corporate Income Tax Act (“Act”), there have been debate over whether the concept of deemed donations violates The Void-for Vagueness Doctrine. The grounds for Court"s denial of inappropriate cost, were also subject to controversy. However, the Supreme Court and the majority of professionals affirm the validity of the presidential decree article on deemed donations.
A provision on Deemed Donations by low-value transfer was first adopted in the Decree amendment of December31 1974. It is speculated that the Japanese legislation was influential for this amendment. By the Decree amendment of December 31 1979, it was decided that high-price purchase shall also be regulated as Deemed Donations, and it is seems that the provision of arm’s length principle was taken into consideration here. The consequent Decree amendment of December 31, 1981 provided that only the amount of substantial contribution within the difference amount is to regarded as Deemed donation, the difference amount being calculated as the difference between the arm"s length value (70% or 130% of fair market value) and the actual price. The reason for the amendment was to restrict only the substantial asset contributions in the form of transfer transaction. As for the reason for setting the range at 30%, no specific document is available, but it is possible that inheritance tax law was of reference. Overall, it appears that Deemed Donations are dealt with iin the regulatrory framework.
Meanwhile. The Japanese tax law adopts a comprehensive donation concept which allows classification of Deemed donations as general donations, and sets the allowable range according to the corporation"s capital or profit structure. US tax law excludes Deemed donations from the regulatory framework altogether. When compared to US and Japanese tax laws, the cost of taxpayers" compliance is higher in Korea, although Korea has mitigated some of the uncertainties related to unspecified donations by employing the two concept notions of "① non-existence of legitimate cause and ② difference of 30% or less between the market value and actual price".
The reason for denial deduction can be divided into tax avoidance and policy purpose. It is unreasonable to regulate Deemed donation as a subject matter of the tax law since Deemed donations cannot be regarded as tax avoidance, unlike related party transaction. Although the effectiveness of the contribution taxation system may be justified on the basis of the benefit of the policy, it is not feasible in terms of the neutrality of the taxation system due to the existence of burden of proof, uncertainty of market value. The problem of non-qualified donation tax avoidance due to free transfer of assets can be regulated by Substance over Form Doctrine. In addition, regulation of agency costs can be cited for policy purposes, but unlike entertainment expenses, the legitimacy of the country"s economic intervention can not be recognized.
Considering the facts that State intervention in national economy is difficult to justify under Article 119, Paragraph 2 of the Constitution, and the fact that there has been much development in Korean politics and economy since the adoption of Deemed donation regulations, it would be appropriate to abolish Deemed donation regulations at the present time.

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[단행본] - 김완석 / 2016 / 법인세법론 / 삼일인포마인

[단행본] - 사법연수원 / 2014 / 법인세법 / 사법연수원

[단행본] - 이태로 / 2015 / 조세법강의 / 박영사

[단행본] - 이창희 / 2016 / 세법강의 / 박영사

[단행본] - 임승순 / 2015 / 조세법 / 박영사

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대법원 1993. 5. 25. 선고 92누18320 판결

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