급부권과 비례원칙 -'자유의 원칙'에 대한 검증을 겸하여-

정해성

doi:10.35148/ilsilr.2023..54.281

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자료유형: 학술저널

저자정보: 정해성 (고려대학교 법학연구원)

저널정보: 건국대학교 법학연구소 일감법학 일감법학 제54호

발행연도: 2023.4

수록면: 281 - 332 (52page)

DOI: 10.35148/ilsilr.2023..54.281

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이 글은 단순하게 말해, ‘이익이 너무 적어, 더 많이’ 형태의 급부권이 문제될 때도 과잉금지원칙이 적용될 수 있는지, 그 가능성을 확인하는 것을 연구의 과제로 삼고 있다. 이를 위해 과잉금지원칙을 구성하는 부분원칙들을 하나하나 분석하고 또 검토하는데, 여기서 논의의 출발점이 된 것은 ‘입법목적의 성격’이었다. “목적”이 무엇인지 확인되지 않는다면, ‘목적의 정당성 원칙’은 물론이거니와 그 외 다른 부분원칙들도 적용될 리 만무하기 때문이다. 이런 점에서 필자는 ‘목적의 정당성 원칙’에서 말하는“목적”이 -이후 그 적용이 예정되어있는 ‘법익의 균형성 원칙’의 규범적 성격이나 체계 내 위상을 감안했을 때- 그 자체 ‘기본권을 제한하려는 이유’라는 의미에서 ‘공익’으로 등장하여, 이후 ‘법익의 균형성 원칙’을 적용하는 과정에서 “기본권에 대한 제한이 정당하다”라는 주장을 뒷받침하는 ‘근거’로 기능하게 된다는 점을 강조하고, 이에 따라 “목적”은 그 수단인 법률로부터 추론된 것이면, “입법목적”으로서 부족함이 없다고 지적한다. 나아가 이러한 사실은 또한 우리로 하여금 ‘피해의 최소성 원칙’을 적용하는 과정에서 직면하게 되는 작지 않은 문제점, 즉 “날씨야 네가 아무리 추워 봐라, 내가 옷 사 입나 술 사 먹지”와 같은 상황을 헤쳐나갈 수 있게 해주는 것이기도 했다. 왜냐하면 바로 이 사실은 ‘입법목적’이 기본권보장에 대립할 수 있으면 그것으로 충분하고, 그 결과 우리가 ‘표현된’ 목적에 구애 받지 않아도 된다는 점을 또한 분명하게 말해주고 있기 때문이다. 마지막으로 ‘법익의 균형성 원칙’에 대해서는 우선 이 원칙이 ‘정당화의 공리’란 점을 강조하면서도, 혹여 급부권이 문제되는 경우에는 방어권이 문제될 때와는 달리, 균형성원칙을 제대로 혹은 엄밀하게 적용하는 것을 어렵게 하는 어떤 법적·사실적 가능성이 있는지를 살펴본다. 그 결과 ‘권력분립의 원리’와는 달리, ‘민주주의’는 그러한 종류의 법적 가능성일 수 없고, 마찬가지로 요구되는 국가의 행위가 작위일 때는 유독 형량의 대상이 복잡해지고 다양해진다는 점 역시 그러한 종류의 사실적 가능성일 수 없다고 하면서, 결국 급부권이 문제될 때도 법익의 균형성 원칙이 별 탈 없이 적용될 수 있다는 결론에 이르게 된다. 특히 후자에 대해서는 다음의 네 가지 논거가 제시되는데, 그 내용은 다음과 같다: 첫째, 원칙(Prinzip) 규범으로서의 자유권은 그 효력이 잠정적인 성격을 지닌다는 점에서 그에 상응하는 국가의 부작위의무 역시 작위의무와 마찬가지로 고정된 형태를 가지는 게 아니다. 둘째, 서로 다른 방향을 향해 나아갈 뿐, 일정한 방향을 지시한다는 점에서 방어권과 급부권 사이에는 아무런 차이가 없고, 이에 따라 요구되는 행위가 부작위인지 작위인지에 따라 형량의 성격이 달라지는 것도 아니다. 셋째, 같은 법률을 문제 삼는 한, 형량의 대상들 사이에는 그 어떠한 차이도 없고, 그 결과 요구되는 국가의 행위가 작위라고 해서 형량의 대상이 유독 복잡해지거나 다양해지는 것도 아니다. 넷째, 여기서도 ‘정당화’(justification)는 문제된 법률과 헌법재판소가 스스로 고안한 특정한 대안을 견주어보는 방식으로 이루어지게 된다는 점에서 급부권이 문제되는 경우라고 해서 고려해야 할 입법대안들이 특별히 많아지는 것도 아니다.

Roughly speaking, the research task of this paper is to confirm the possibility that the principle of proportionality in the broad sense can be applied even when the entitlement in the form of “too few benefits, more benefits” is an issue. To this end, the partial principles that constitute the principle of proportionality in the broad sense are analyzed and reviewed one by one, and what was the starting point of the discussion here was the nature of the legislative purpose. This is because if it is not confirmed what the “purpose” is, the principle of the legitimacy of the purpose, but also other partial principles, cannot be applied. In this regard, I emphasize that the “purpose” in itself in the principle of the legitimacy of the purpose appears as a ‘public interest’ in the sense of the reason to limit fundamental rights and then functions as ‘grounds’ to support the argument that restrictions on fundamental rights are justified in the process of applying the principle of proportionality in the narrow sense. Accordingly, I point out that if the purpose can be inferred from the law, which is the means, it is sufficient to be a ‘legislative purpose’. Furthermore, this fact also allowed us to solve the certain problem that we face in applying the principle of necessity. Because this fact clearly states that as long as the ‘legislative purpose’ can confront the guarantee of fundamental rights, it is sufficient to be a “legislative purpose” and as a result, we do not have to be bound by the ‘expressed’ purpose. Finally, as for the principle of proportionality in a narrow sense, I first emphasize that this principle is the axiom of justification but examine whether there is a legal possibility or factual possibility that it is challenging to apply this principle properly or strictly when the entitlement is an issue, unlike when the defensive right is an issue. As a result, I conclude that the principle of proportionality in a narrow sense can be applied without any problem, even when the entitlement is an issue, pointing out that democracy unlike the principle of separation of powers cannot be a legal possibility of that kind and similarly it cannot be a factual possibility of that kind that the objects of the balancing are particularly complex and diverse when the entitlement is an issue. In particular, the following four grounds are presented for the latter, and the contents of which are as follows: First, the rights to liberty as a principle-norm are provisional in their legal effects, and therefore, the negative duties of the state corresponding to this rights do not have fixed forms too, like the positive duties. Second, there is only a difference in that the defensive right and the entitlement go in different directions, but there is no difference at all between them in that they direct a certain direction and accordingly, the nature of the balancing does not vary depending on whether the state action required is positive or negative. Third, as long as the same law is an issue, there is no difference between the objects of the balancing and as a result, the objects of the balancing do not become particularly complicated or diversified, even if positive action is required. Fourth, even here, justification is done by comparing the law at issue with the legislative alternative devised, especially by the Constitutional Court itself and in this respect, there are not particularly more legislative alternatives to consider, even if positive action is required.

#입법목적의 성격 #법률로부터 추론된 목적 #최대한의 보장과 충분한 보장 #법익의 균형성 원칙과 정당화의 공리 #형량의 대상과 그 대상들이 차지하는 구체적인 비중 #the nature of the legislative purpose #the purpose inferred from the law #the maximum guarantee and the sufficient guarantee #the principle of proportionality in a narrow sense and the axiom of justification #the objects of the balancing and the concrete weight of the objects

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