자유권에 대한 제한과 정당화 방식의 재구성

정해성

추천

검색

자료유형: 학술저널

저자정보: 정해성 (고려대학교 법학연구원)

저널정보: 한국헌법학회 헌법학연구 헌법학연구 제28권 제2호

발행연도: 2022.6

수록면: 89 - 137 (49page)

이용수

📌

연구주제

📖

연구배경

🔬

연구방법

🏆

연구결과

초록· 키워드

오류제보하기

이 글은 그 제목이 보여주듯이, 자유권과 관련하여 정당화 방식을 새롭게 구성하는 것을 목표로 한다. 이를 위해 먼저 ‘기본권 형성적 법률유보’라는 개념이 도대체 유지될 수 있는지 하는 것을 검토하였는데, 이 문제가 중요하게 여겨져야 하는 이유는, 다름 아닌 이 관념이 어떤 법률이 ‘형성적’이라면 그것은 ‘제한적’일 수 없고, 따라서 그것은 기본권을 침해하는 게 원리적으로 불가능하다는 점을 함축하고 있기 때문이다. 하지만 이 관념은 유지될 수 없는데, 그 핵심 근거는 형성되는 것은 법률이지 기본권이 아니라는 점이었다. 즉 기본권은 어디까지나 법률로 구체화되기 이전부터 이미 존재하는 것이지, 법률로 구체화됨으로써 비로소 존재하게 되는 것은 아니고, (헌재가 생각하는 것처럼) 형성적 성격을 가진 법률 중에도 더러는 비례적이어야 하는 법률이 있는 게 아니라, (헌재가 생각하는 것과는 달리) 오히려 모든 법률은 형성적이기 때문에 비례적이어야만 한다고 결론지었다. 연이어 비례원칙을 과잉금지원칙과 과소금지원칙으로 구체화하는 기존의 견해를 비판했는데, 그 근거 중 하나로 이런 식으로 비례원칙을 이해하게 되면, 비례원칙은 자유권을 논증하는 보편적인 도구가 될 수 없게 된다고 했다. 그러면서 통상 청구인이 ‘불이익이 너무 많아, 더 적게’나 ‘이익이 너무 적어, 더 많이’ 형태의 권리를 행사하는 것과는 달리, 보호권은 이와 반대로 ‘불이익이 너무 적어, 더 많이’나 ‘이익이 너무 많아, 더 적게’ 형태를 띤다는 점을 근거로, 보호권이 문제되는 경우에는 과잉금지원칙이 토대로 하는 “자유에 유리하게”라는 법언이 적용될 수 없다고 했다. 왜냐하면 “자유에 유리하게”라는 이 법언은 그 자체 “안전에 유리하게”, 즉 ‘공익에 유리하게’와 대척점에 있고, 이런 점에서 ‘자유에 유리하게’라는 법언은 ‘사익에 유리하게’, 곧 ‘법률효과가 귀속되는 사람에게 유리하게’로 이해되어야만 하기 때문이다. 이러한 생각에 기초하여 ‘불이익이 너무 많아, 더 적게’ 형태의 방어권이나 ‘이익이 너무 적어, 더 많이’ 형태의 급부권이 문제되는 경우에는 넓은 의미의 비례원칙, 곧 ‘과잉금지원칙’이 적용되고, 반대로 ‘불이익이 너무 적어, 더 많이’ 형태의 급부권이나 ‘이익이 너무 많아, 더 적게’ 형태의 방어권이 문제되는 경우에는 좁은 의미의 비례원칙, 곧 ‘균형성원칙’이 적용된다고 하면서, 결국 ‘자유의 원칙’을 다음과 같이 정식화하였다. “청구인이 법률이 유리하게 변경될 것을 요구하는 경우에는 넓은 의미의 비례원칙이 적용되고(①), 반대로 청구인이 법률이 불리하게 변경될 것을 요구하는 경우에는 좁은 의미의 비례원칙이 적용된다(②).”

As the title shows, this paper aims to reconstruct the method of justification in relation to the rights to liberty. To this end, it was first reviewed whether the concept of ‘the reservation of law forming fundamental rights’ could be maintained. The reason why this problem should be considered important is that this notion implies that if a law forms rights, the rights cannot be limited, and therefore it is fundamentally impossible to violate rights. However, this notion cannot be maintained because it is the laws that are formed, not the fundamental rights. More specifically, fundamental rights do not exist by being concretized into law but already exist before they are concretized into law, and it is not some of the laws with a formative nature should be proportional but all laws should be proportional because they are formative. One after another, I criticized the existing view of classifying the principle of proportionality as ‘Ubermaßverbot’ and ‘Untermaßverbot’. One of the reasons is that if the principle of proportionality is understood in this way, the principle of proportionality can not be a universal tool to justify restrictions on the rights to liberty. And then, I said that when protective right is a problem, ubermaßverbot based on the legal maxim “in dubio pro libertate” cannot be applied. This is because protective rights are in the form of “too few disadvantages, more disadvantages” or “too many benefits, less benefits”, unlike the claimant usually exercising the right in the form of “too many disadvantages, less disadvantages” or “too few benefits, more benefits”. Above all, the reason for this is that the legal maxim “in dubio pro libertate” is in contrast to the legal maxim “in dubio pro securitate”, that is to say, ‘in favor of public interest’, and in this respect, the legal maxim “in dubio pro libertate” should be understood as “in favor of the person to whom the legal effect attributed”. Based on this understanding, I concluded that the principle of proportionality in the wide sense is applied when the defensive right in the form of “too many disadvantages, fewer disadvantages” or the entitlement in the form of “too few benefits, more benefits” is problematic. In the same context, I concluded that the principle of proportionality in the narrow sense is applied when the defensive right in the form of “too many benefits, less benefits” or the entitlement in the form of “too few disadvantages, more disadvantages” is problematic. Eventually, the principle of freedom was formulated as follows: “The principle of proportionality in the wide sense applies where the claimant requires that the law be changed in favor(①), and the principle of proportionality in the narrow sense applies where the claimant requires that the law be changed in a disadvantageous manner(②).”

#자유의 원칙 #형성과 제한 #보호권의 특이점 #자유에 유리하게 #넓은 의미의 비례원칙과 좁은 의미의 비례원칙 #the principle of freedom #formation and limitation #the singularity of the protective right #in dubio pro libertate #the principle of proportionality in the wide sense and the narrow sense

참고문헌 (0)

참고문헌 신청

참고문헌이 DBpia에서 서비스 중이라면, [참고문헌 신청]을 통해 등록해보세요

함께 읽어보면 좋을 논문

논문 유사도에 따라 DBpia 가 추천하는 논문입니다. 함께 보면 좋을 연관 논문을 확인해보세요!

이 논문의 저자 정보

정해성

소속기관 고려대학교 법학연구원

주요연구분야 사회과학 > 법학

논문수 2 이용수 26

최근 본 자료

전체보기

구분	그룹	데이터 항목
AI 학습용 데이터	원문	원문 PDF 파일
AI 학습용 데이터	원문 + 메타 (기본/상세)	원문 PDF 파일 및 서지정보 CSV
대량 구매용 데이터	B2B 구독 방식	특정 자료 한정으로 원문 접근 권한 부여
대량 구매용 데이터	URL 전달 방식	바로 PDF 뷰어를 열람할 수 있는 URL 제공

구분	그룹	데이터 항목
AI 학습용 데이터	기본 메타	발행기관명, 간행물명, 권호명, 권(vol), 호(issue), 통권, 발행연도, 발행월, 논문명, 저자명, 시작페이지, 종료페이지, 전체페이지, 상세페이지URL
상세 메타 데이터	발행기관 메타	발행기관 이명, 영문명, 창립연도, 홈페이지URL, 발행기관 소개
	간행물 메타	부제목, 간행물 유형, ISSN, ISBN, 최초발행연도, 폐간연도, 간행빈도, 발행주기, 등재사항, 이용수, 피인용수, 권호수, 논문수, 표지이미지
	논문 메타	작성 언어, 부제목, 대등제목, 목차, 키워드, 초록, 이미지, 참고문헌, 이용수, 피인용수, 논문활용도, DBpia통합주제분류, KDC분류, DDC분류, 한국연구재단분류, UCI, DOI
	저자 메타	소속기관, 소속부서, 직급, 연구분야, 연구키워드, 이용수, 피인용수, 저자 논문활용도

구분	그룹	데이터 항목
※ 결합형/맞춤형 메타 데이터는 신청 내용에 따라 다양하게 제공 가능
이용순위 정보	주제분야별 많이 이용된 논문	“인문학”에서 많이 이용된 논문 TOP100
	이용기관별 많이 이용된 논문	“중고등학교”에서 많이 이용된 논문 TOP100
	세부기관별 많이 이용된 논문	“서울대학교”에서 많이 이용된 논문 TOP100
	키워드별 많이 이용된 논문	“Chat GPT”에서 많이 이용된 논문 TOP100
키워드 정보	많이 이용된 키워드	특정기간/분야/저널 내 많이 이용된 키워드
	많이 발행된 키워드	특정기간/분야/저널 내 많이 발행된 키워드
	많이 검색된 키워드	특정기간/분야/저널 내 많이 검색된 키워드
	연구 트렌드 키워드	특정 키워드 연관 연구동향 분석 데이터 키워드

논문 기본 정보

초록· 키워드

AI 요약

연구주제

연구배경

연구방법

연구결과

주요내용

목차

참고문헌 (0)

함께 읽어보면 좋을 논문

이 논문의 저자 정보

최근 본 자료

댓글(0)