표현의 자유와 인간의 존엄성에 관한 고찰 - 인격 발현적 가치와 인격 대응적 가치를 중심으로 -

조재현

doi:10.31779/plj.20.3.201911.005

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저자정보: 조재현 (동아대학교)

저널정보: 한국비교공법학회 공법학연구 공법학연구 제20권 제4호

발행연도: 2019.11

수록면: 129 - 152 (24page)

DOI: 10.31779/plj.20.3.201911.005

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표현의 자유는 양면적 성격을 가진다. 인격적 가치를 발현하는 요소로서 다른 한편으로는 인격적 가치에 대한 공격적 요소로서 기능한다. 인간의 존엄성으로부터 나오는 인격적 가치의 발현요소로서 표현의 자유는 절대적 자유의 위치를 누리는 반면, 인간의 존엄성에 대한 대응적 가치로서 표현의 자유는 인격권에 우선할 수 없다. 미국에서의 표현의 자유는 ‘자유’를 강조하는 모델이라 할 수 있다. 표현에 자유에 대한 가장 보호적 민주국가이기도 하면서, 오랜 헌법질서에서 강화된 상태를 향유해 왔다. 독일은 가장 표현제한적인 민주국가이다. 잠재적 해악의 가능성과 관계없이 표현의 자유는 제한된다. 형사법적 모욕의 경우와 같이 그러한 규제는 광범위하고 과도한 정도이며, 그것은 예절이나 공손함뿐만 아니라 명예 등을 보호한다. 표현의 자유의 자유를 강조하는 미국적 모델과 표현의 자유에 대응하는 인간의 존엄성을 강조하는 독일의 존엄성 모델은 표현의 자유에 대한 보장의 연속성의 끝에서 만난다. 개별국가들이 인정하는 표현의 자유의 우월적 지위라는 것은 표현의 자유에 근거한 극단적인 ‘자유’에서부터 ‘인간의 존엄성’에 이르는 양 가치의 극단 사이의 존재하는 연속성의 어느 한 영역에 위치하게 된다. 표현의 자유에 대한 대응적 가치로서 인간의 존엄성에 대한 인식의 증가와 인간의 존엄성으로부터 나오는 인격권의 성장은 대응적 관계에 있는 가치 상호간에 이익형량의 문제를 가져왔다. 미국의 경우에는 표현의 자유와 다른 권리가 충돌하는 경우 민사적 규제로써 해결을 시도하는 경향이다. 독일과 우리나라는 주로 표현행위에 대한 광범위한 형사적 제제를 정하고 있다. 그런데 표현행위에 대하여 형사적 규제를 가하는 것은 표현에 대한 위축효과를 가져올 수 있다. 우리 헌법재판소의 반대의견에서도 표현에 대한 형사적 규제의 위축효과의 위험성을 경고하고 있다. 헌법재판소가 합헌으로 결정한 형법상의 모욕죄의 경우 개인의 명예감정을 심각하게 침해하는 표현을 넘어 헌법적으로 보호받아야 하는 부정적․비판적 표현도 규제될 가능성이 있다. 표현에 대한 형사적 제재는 자유로운 토론과 비판에 의한 다양한 의견의 교환을 방해한다. 따라서 표현의 자유가 가지는 인격 발현적 요소가 제 기능을 발휘할 수 있도록 표현의 자유에 대한 규제는 사후적 또는 민사적 규제 중심으로 전환하는 것이 바람직하다.

Free speech is rightly the preferred value of the modern constitutions. Free speech is the most direct expression of human dignity and personality rights in society. And so free speech is thus vital to human identity and human dignity. On the other hand, free speech has a value of reactive elements of human dignity. Human dignity is a relatively new constitutional term in contemporary human rights discourse. Its modern reemergence occurred in the mid-twentieth century, at the end of World War II. Human dignity has long existed as a moral, philosophical, and religious concept. Modern constitutions give human dignity an important place. Human dignity has even played a significant role in the restriction of speech. The “dignity-based” German model and the “liberty-based” American model for free speech presented above represent two extremes on the dignity-liberty continuum. In the United States, freedom of expression enjoys a heightened stand. The First Amendment affords unparalleled protection to freedom of expression, and this view has received the label “American Exceptionalism.” Germany is probably the most speech-restrictive democracy in the Western world. Germany has enacted many legal provisions that regulate or criminalize defamatory, insulting expression and hate speech. There is an international consensus regarding the necessity of a ban on defamatory, insulting, and hating speech. Freedom of speech appears to be understood as an important value to be considered along with other important constitutional values of human dignity, personality rights. Balancing freedom of speech with human dignity will almost certainly lead to some degree of free speech restriction. This is true because when balancing the speaker’s right to free speech against the audience’s right for personal dignity or group-based dignity, the principles of proportionality and balancing often lead to a compromise that limits speech in order to preserve the audience’s rights. But it is expected to bring negative effects to our expression of human dignity and personality rights in democratic society to impose the criminal punishment for the protection of the human dignity and personality rights.

#표현의 자유 #인간의 존엄성 #인격권 #혐오표현 #미국적 예외론 #표현의 제한 #이익형량 #freedom of speech #human dignity #personality rights #hating speech #American Exceptionalism #restriction of speech #Balancing

참고문헌 (22)

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김시철 / 2015 / 언론⋅출판의 자유와 인격권의 대립과 조화에 대한 비교법적 검토 - 미국의 언론⋅출판의 자유에 관한 우월적 지위이론, 현실적 악의 원칙 등에 관하여 - / 저스티스 147:53~116

김태수 / 2007 / 표현의 자유와 법익형량 ― 인격권침해적 표현을 중심으로 ― / 공법연구 35(4):407~432

박광현 / 2012 / 형사법의 독자성과 민사법과의 법질서 통일성 관점에서 바라 본 학제 간 고찰 / 서울법학 20(1):257~309

박진완 / 2004 / 우리 헌법상의 일반적 인격권의 보장체계 / 공법연구 33(1):299~328

신평 / 2004 / 명예훼손법 / 청림출판

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