법관유보의 원칙에 따른 검사의 사법적 통제 비판

박노섭

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자료유형: 학술저널

저자정보: 박노섭 (한림대학교)

저널정보: 한국경찰법학회 경찰법연구 경찰법연구 제17권 제2호

발행연도: 2019.1

수록면: 3 - 22 (20page)

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그 동안 경찰수사의 독자성을 위한 법률개정노력이 있어 왔으나, 검찰은 영장청구에 의한 사법적 통제가 배제될 경우 수사권 남용을 막을 수 없다는 이유로 반대하고 있다. 그러나 영장청구에 의한 검사의 수사통제는 사법적 통제 개념의 모호성을 불러일으키고 있다. 사법적 통제란 입법적․행정적 통제에 대응하는 개념으로서 사법권의 주체인 법원에 의한 통제를 말한다. 우리 헌법 제101조 제1항은 “사법권은 법관으로 구성된 법원에 속한다.”라고 규정하고 있다. 또한 헌법 제103조는 “법관은 헌법과 법률에 의하여 그 양심에 따라 독립하여 심판한다.”라고 규정하고 있다. 이 두 헌법 조문들을 결합하면 사법권은 헌법과 법률에만 구속되고 오직 양심에 따라 독립적으로 심판하는 법관의 업무로서 법원에 속하는 권한을 의미한다. 독일의 경우 사법적 통제는 법관에 의한 심사임을 기본법(Grundgesetz)에 명시하고 있다. 독일 기본법 제104조는 제1항에서 “신체의 자유는 형식적 법률에 근거해서만 그리고 거기에 규정된 방식에 따라서만 제한될 수 있다. 구금된 자는 정신적으로나 육체적으로 학대되어서는 안 된다.”는 규정과 더불어, 제2항에서 ”자유포기의 허용과 계속은 법관이 결정한다. 법관의 지시에 의하지 않은 모든 자유포기는 지체없이 법관의 결정을 받아야 한다.“라고 규정하여 법률유보의 원칙과 더불어 법관유보의 원칙(Richtervorbehalt)을 천명하고 있다. 법관유보의 원칙이란 기본권을 침해하는 처분을 허용하거나 명령은 법관의 관여(Einschaltung)하에서만 가능하다는 것을 의미한다. 독일 기본법은 사법적 통제가 법관에게 부여되어 있는 권한인 ‘법관유보의 원칙’임을 명시하고 있는 것이다. 따라서 국가 공권력 행사로 인한 기본권 침해 행위는 법관유보의 원칙에 입각하여 모두 법관의 심사의 대상이 된다. 모든 국가 공권력에 대한 심사권을 법관에게 두는 주된 이유는 법관의 중립성에 있다. 검사와 경찰은 법관과 마찬가지로 법률에 구속되나, 법관은 외부의 지시가능성(Weisungsmöglichkeiten)에서 벗어나 중립적인 지위에서 외부에서 자신에게 신청된 사안에 대해 결정할 수 있다는 것이다. 이에 반하여 경찰 또는 검사는 법률에 엄격하게 구속됨에도 불구하고 범인을 색출하려는 심리적인 압박감으로 인하여 무죄의 증거보다는 유죄의 증거를 더 수집하려는 경향을 보이게 된다. 따라서 수사기관에게서 엄격한 중립성은 기대할 수 없다. 이러한 점으로 인해 검사의 신분보장 혹은 공익의 대변자로서의 객관적이고 중립적인 지위는 수사에 대한 관여하는 한 법관에 의한 사법적 통제와 동일시 될 수 없다. 법관에 의한 사법적 통제와 동일한 선상에 두고 있는 ‘이중적 통제장치’라는 개념은 설정에서부터 잘못된 것이라 할 수 있다. 법관유보의 원칙에 의할 경우 사법적 통제가 검사에 의한 통제로 까지 확장될 수 없음은 쉽게 알 수 있다. 우리나라에서는 법관유보의 원칙이 명시적으로 규정되어 있지 않다고 하더라도 사법통제가 법관유보의 원칙을 의미하는 것을 부정할 수는 없다. 법관유보의 원칙에 의할 경우 우리나라에서 수사기관이자 기소권을 가진 검사는 법관의 지위에서 사법적 통제의 주체로서 역할을 수행한다는 개념 자체가 성립되지 않기 때문에 사법적 통제개념의 모호성을 불식시킬 수 있을 뿐만 아니라 다른 강제처분의 경우에도 법관에 의한 심사의 대상이 될 수 있다는 점에서 국민의 기본권 보장에 훨씬 더 기여할 것으로 판단된다.

For a long time police tried to revise the criminla procedure law to investigate independently investigation, but the prosecutor has objected to the fact that the abuse of investigative authorities can not be prevented if the the judicial control through the request of warrant through the request of warrant is excluded. But the judicial control through the request of warrant by the prosecutor makes the meaning of the judicial control obscure. Judicial control refers to the control by the court, which is the subject of judicial power, as a concept corresponding to legislative and administrative control. Article 101 (1) of the Constitution stipulates that “Judicial power hall be composed of judges.” And Article 103 of the Constitution stipulates that “Judges shall rule according to their conscience and in conformity with the Constitution and laws.” By combining these two constitutional texts, Judicial power is the authority of the judge, which rule according to their conscience and in conformity with the Constitution and laws. In Germany, the Grundgesetz states that judicial control belongs to the dicision of the judge. The Article 104(1) of the Constitution(Grundgesetz) stipulates that “Liberty of the person may be restricted only pursuant to a formal law and only in compliance with the procedures prescribed therein. Persons in custody may not be subjected to mental or physical mistreatment.” And The Article 104(2) of the Constitution(Grundgesetz) stipulates that “Only a judge may rule upon the permissibility or continuation of any deprivation of liberty. If such a deprivation is not based on a judicial order, a judicial decision shall be obtained without delay.” The Article expresses the principle of statutory reservation and the principle of judicial reservation(Richtervorbehalt). The principle of judicial reservation (Richtervorbehalt) means that the disposition to infringe the fundamental rights or the order is only possible under the control of the judge. The german constitution(Grundgesetz) stipulates that the judicial control is the principle of judicial reservation, which is the authority granted to the judge. A fundamental reason for delegating the task of controlling the prosecutorial organs to the judge lies in judicial independence. The prosecutor and the police are bound by the law, as is the judge, but the judge decides, free from any external authority, as a neutral authority, on a matter brought to him from the outside, ie. The judge may not act on his own initiative. This prohibition on initiative should ensure the impartiality and neutrality of the judge. In criminal proceedings in particular, it can be assumed that the police and public prosecutor’s office - despite their strict adherence to the law - are tempted to look for more incriminating than relieving material due to the psychological pressure to present a perpetrator. Therefore, strict neutrality can not be expected from investigative agencies. Because of this, the status of the prosecutor or the objective and neutral status as a proxy for the public interest can not be identified with judicial control by a judge as long as involved in the investigation. The principle of judicial reservation will not only obscure the ambiguity of the judicial control, but will also contribute to the guarantee of the human rights of the people in that other enforced dispositions can be subject to judicial control.

#사법적 통제 #법관유보 #검사 #영장 #이중통제

참고문헌 (35)

참고문헌 신청

법무연수원 / 2000 / 수사지휘론

신동운 / 2014 / 신형사소송법 / 법문사

신동운 / 2017 / 간추린 신형사소송법 / 법문사

Kühne / 2007 / Strafprozessrecht

Prechtel / 1995 / Das Verhältnis der Staatsanwaltschaft zum Ermittlungsrichter

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