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자료유형
학술저널
저자정보
김민섭 (국민대학교)
저널정보
한국국가법학회 국가법연구 국가법연구 제17권 제3호
발행연도
2021.10
수록면
45 - 69 (25page)
DOI
https://doi.org/10.46751/nplak.2021.17.3.45

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공무원 근무관계의 법적 성질에 관한 문제에 관하여 현재는 공법상 법률관계로 보는 것이 통설로서 거의 확립되었다고 보아도 무방하다 할 것이다. 판례도 같은 입장이다. 다만 오늘날도 공무원 근무관계에의 사법규정의 적용문제와 밀접한 관련이 있어 과거부터 많은 연구들이 진행되어 왔고 아직도 통설 및 판례와는 다른 견해가 제시되고 있는 것도 사실이다. 공무원 근무관계의 법적 성질에 관한 학설로는 이를 일반권력관계와는 다른 행정주체 내부의 특별한 권력관계로 보아 법치행정의 원칙이 적용되지 않는다고 보는 특별권력관계설, 공무원의 근무관계를 사기업 근로자의 사법상 근로관계와 본질적으로 다른 것은 아니라고 보는 사법상 근로관계설, 공무원의 근무관계를 행정주체와 공무원간의 공법상 계약에 의해 형성되는 근로고용관계로 보는 공법상 근로고용관계설, 공무원의 근무관계는 법령에 의하여 규정된다고 보는 공법상 법정근무관계설, 종래 특별권력관계가 수정되어 법치주의가 전면적으로 적용되지만 일반적인 행정법관계와는 다른 특수성을 인정하는 특별행정법관계설이 대립하여 왔다. 생각건대 특별권력관계설은 오늘날 특별권력관계론을 받아들일 수 없다는 측면에서 따를 수 없다. 그리고 우리 헌법이 제7조제2항에서 직업공무원제도를 보장하고 있고 그러한 직업공무원제도의 구체화에 따른 입법에 의해 공무원 근무관계가 구체적으로 형성된다고 하는 점에서 옳지 않다. 그리고 공법상 근로고용관계설과 특별행정법관계설은 공법상 법정근무관계설과 대립하는 견해로 볼 수 없다. 따라서 공법상 법정근무관계설이 타당하다. 우리 판례도 공무원 근무관계를 기본적으로 공법관계로 보면서도, 공무원의 근로자로서의 성격을 인정하여 공무원법령이 특별한 규정을 두고 있거나 근로기준법의 적용을 배제하는 규정이 없는 한 「근로기준법」 등 사법이 적용될 수 있다고 보고 있다. 특히 판례는 공무원 근무조건 법정주의라는 표현으로 공법상 법정근무관계설을 따르고 있는 것으로 보인다. 이러한 근무조건 법정주의의 헌법적 근거는 헌법 제7조제1항에서 찾는 견해, 헌법 제7조제2항에서 찾는 견해, 헌법 제32조제3항을 근거로 보는 견해가 대립하고 있다. 생각건대 헌법 제7조제2항 그 자체가 공무원 근무조건 법정주의의 직접적 근거가 될 것이고 넓게는 헌법 제7조가 된다고 할 수도 있을 것이다.
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김남철 / 2021 / 행정법강론 / 박영사 google schola 류지태 / 2009 / 행정법신론 / 박영사 google schola 박균성 / 2021 / 행정법론(상) / 박영사 google schola 박선영 / 2013 / 헌법 제7조 제1항 ‘공무원’의 개념과 범위 그리고 책임- 비교법적․법사학적 관점에서 헌재결 2012. 12. 27. 2011헌바117을 중심으로 - / 공법학연구 14(4):3~29 dbpia 성낙인 / 2016 / 헌법학 / 박영사 google schola

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